Catalog

leyla.tavsanoglu@cumhuriyet.com.tr SAYFA CUMHURİYET 28 MART 2010 PAZAR 14 PAZAR KONUĞU CMYB C M Y B Yargõtay 8. Ceza Dairesi Üyesi Hamdi Yaver Aktan’dan yargõ reformuna ağõr eleştiriler: Yargõtay Sekizinci Ceza Dairesi üyesi Hamdi Yaver Aktan hükümetin yeni yargõ reformu tasarõsõnõ değerlendirirken şunu söylüyor: “Bu tasarı yüksek yargıyı hedef alıyor. Türkiye’de yapılan hukuksuzluklar AİHM’den dönmeye mahkûmdur. Her seferinde de Türkiye tazminat ödemeye mahkûm edilmektedir.” - Hükümet anayasa değişikliğiyle kendine göre yargıda da reform yapmakta kararlı görünüyor. Yargıda yapılacak reform ne anlama geliyor? H.Y.A. - Temmuz 2007 seçimlerinden sonra ortaya bir anayasa taslağõ çõktõ. Aslõnda yargõda yapõlmak istenen değişikliklerin ipuçlarõnõ o taslakta gördük. Ama bu taslak bir süre sonra adeta unutuldu. Ardõndan Türk yargõsõnõn, Türkiye kamuoyunun hiçbir bilgisi olmadan yargõ reformu strateji taslağõ hazõrlanõp Avrupa Birliği Komisyonu’na verildiğini kamuoyundan öğrendik. O dönemde Yargõtay konuyla ilgili bir çalõşma yapõp kamuoyuna bu taslağõn olumsuzluklarõnõ Mayõs 2008’deki bir bildiriyle açõkladõ. O tarihten sonra değişikliklerin çok hõzlõ bir şekilde önümüze geleceği söylendi. Bir zaman duruldu. Ancak görülüyor ki bu strateji raporunda õsrar edilmektedir. Strateji raporunda referans alõnan kaynaklarda AB’nin Türkiye’yle ilgili İlerleme Raporu’na, AB Komisyonu’nun hazõrladõğõ istişari ziyaret raporlarõna, BM, Avrupa Konseyi yargõ bağõmsõzlõğõ ve yargõ etiği kurallarõna gönderme yapõlõyor. Ancak görüyoruz ki referans alõnan kaynaklarla yargõ reformu strateji taslağõnõn birebir örtüşmediği, hatta evrensel belgelere aykõrõlõklar taşõdõğõ görülmektedir. AB kriterlerine aykırı uygulamalar - Burada somut örnek verir misiniz? - İstişare Ziyaret Raporu Türkiye Cumhuriyeti’nde yargõ sisteminin işleyişi başlõğõnõ taşõmaktadõr. Yargõ bağõmsõzlõğõ hakkõnda BM temel prensipleri ve AB Bakanlar Komitesi’nin 12 No’lu tavsiye kararõndaki temel standartlar ölçü olarak alõndõğõnda işlevsel ve kurumsal yargõ bağõmsõzlõğõnõn henüz Türk yargõ sisteminin bir özelliği olmadõğõ hususunda uzmanlar görüş birliği içindedir. Bunun da nedeni, Türk yargõ sisteminin kabul edilemeyecek oranda Adalet Bakanlõğõ’nõn siyasal iradesinin potansiyel etkisine maruz kalmaya devam ettiğinin tespitidir. Oysa hazõrlanan taslaklar da kimi zaman değişikliklere uğramõştõr. Tamamlayõcõ açõklamalar yapõlmaktadõr. Sürekli Adalet Bakanlõğõ Müsteşarõ ve Adalet Bakanõ’nõn Hâkimler ve Savcõlar Yüksek Kurulu’nda (HSYK) olmasõ gerektiği õsrarla savunulmaktadõr. Hazõrlanan anayasa taslağõnda Teftiş Kurulu’nun HSYK’ye bağlandõğõ belirtilmesine ve olumlu olmasõna karşõn bundan da vazgeçilmiştir. Teftiş Kurulu’nun Adalet Bakanlõğõ bünyesinde kalmaya devam edeceği görülmektedir. Öte yandan aynõ raporda anayasanõn 140. maddesinin 6. fõkrasõndaki, “Hâkimler ve savcılar görevleri yönünden Adalet Bakanı’na bağlıdırlar” şeklindeki anayasa hükmünün mutlaka değiştirilmesi gerektiği tavsiye ediliyor. Bu öneri 2004-2005 ziyaret raporlarõnda aynen yenilenmektedir. - Peki, bizdeki durum BM ve Avrupa Konseyi ilkelerine de ters değil mi? - Bu düzenleme BM temel prensiplerinin birinci ilkesine ve hâkimlerin bağõmsõzlõğõ hakkõndaki Avrupa Konseyi tavsiye kararõna aykõrõ görülmektedir. Hâkim adaylarõnõn eğitimi konusunda BM temel prensiplerinin dokuzuncu prensibiyle 2000 tarihli Orta ve Batõ Avrupa ülkelerinin deklarasyonuna göre “Yargı mensuplarının eğitimi bizatihi yargı tarafından ve bağımsız bir yöntemle yapılmalıdır” düzenlemesine karşõn bir gelişme yapõlmayacağõ görülmektedir. Adalet Bakanõ ve müsteşarõnõn kuruldan çõkarõlmasõnda õsrar edilmesine karşõn bu konu hiç gündeme gelmemektedir. Dahasõ, Ziyaret Raporu’nda Cumhurbaşkanõ’nõn kurula üye seçmesi uygulamasõnõn kaldõrõlmasõ önerilmekte ve bu tekrarlanmaktadõr. Ancak bu konuda da bir gelişme olmayacağõ görülüyor. Öte yandan HSYK fonu, sekretaryasõ, binasõ için yeni bir düzenleme yapõlmayacağõ da anlaşõlmaktadõr. - Zaten HSYK bütünüyle şu anda Adalet Bakanlığı binasında değil mi? - Evet. İl Teftiş Kurulu’nun HSYK’ye bağlanmasõndan söz bile edilmemektedir. Diğer ziyaret raporlarõnda hâkim ve savcõlarõn örgütlenme özgürlüğünün önündeki engellerin kaldõrõlmasõ ve bu yönde gelişme sağlanmasõ önerilmektedir. 98 yıl geriye gidiliyor - YARSAV kurulunca hükümet kapatmaya kalkışmadı mı? - Gerçekten de öyle oldu. YARSAV’a çõkarõlan güçlükleri bir iki başlõkla ifade edelim. Önceleri, hâkim ve savcõlar bir birlikte görev alamazlar, denildi. YARSAV başkanlarõ daha iyi bilirler. Bunlar yargõ kararlarõyla aşõlabildi. Bence çok önemli olan da şu: Anayasa taslağõyla YARSAV kapatõlmak istendi. Bundan önce Türkiye Hâkim ve Savcõlar Birliği’nin geçici 3. maddesiyle hâkim ve savcõlar dernek kurucusu olamazlar, denildikten sonra ayrõca kurulmuş derneklerin tüzelkişilikleri bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kendiliğinden sona erer, düzenlemesi yapõlmak istendi. Bu olmayõnca anayasa taslağõyla kapatõlmak istendi. İlginçtir, bu şekilde yapõlmak istenen düzenlemelerin 1909 yõlõnda çõkarõlmõş bulunan Tatil-i Eşkal Kanunu’na koşut düzenlemeler olduğu gözden kaçõrõldõ. Türkiye Cumhuriyeti’nde yargõçlarõn örgütlenmesiyle ilgili düzenleme, Tatil-i Eşkal Kanunu’na koşut bir düzenlemeyle önlenmek istendi. Yani 98 yõl geriye gidilmek amaçlandõ. Tatil-i Eşkal Kanunu’nun 11. maddesi, “Daha önce teşkil edilmiş bulunan sendikalar işbu kanunun neşriyle mefsuhturlar” ibaresini taşõmaktaydõ. 98 yõl sonra aynõ yere dönmüş olmanõn cidden hukuk ve hukuk devletiyle uzaktan ve yakõndan ilgisinin olmadõğõnõ herhalde ayrõca açõklamak gereksizdir. Bu söylediklerim AB Komisyonu’nun ikinci ve üçüncü raporlarõnda yinelendi. İlginçtir, merhum Prof. Bülent Tanör tarafõndan hazõrlanan 1997 tarihli, “Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri” başlõğõnõ taşõyan TÜSİAD raporunda Cumhurbaşkanõ’nõn HSYK’ye üye seçmesi eleştirilmekte ve bunun yüksek yargõçlara bir güvensizlik olduğu belirtildikten sonra doğrudan seçim önerilmekteydi. - Prof. Zafer Üskül de kendi raporunda Prof. Tanör’ü desteklemiyor muydu? - Evet. Şu anda TÜSİAD’õn görüşlerinin o raporla örtüşüp örtüşmediğini bilemiyorum. Ne var ki geçen günlerde basõna yansõdõğõ kadarõyla söylemlerden aynõ görüşte olmadõklarõ ya da eski görüşlerini koruduklarõ konusunda kesin bir kanaat çõkarmak mümkün görülmemektedir. Yargõ reformu mutlaka yapõlmalõdõr. Ancak 1982 Anayasasõ’ndan bu yana süregelen süreçte bütün Yargõtay ve Yüksek Mahkeme başkanlarõ yargõda iyileştirme, hõzlandõrma gibi teknik konularda sürekli önerilerde bulunmuşlar ve yargõ bağõmsõzlõğõ konusunda Türkiye’de yüksek mahkemelerin dõşõnda bağõmsõzlõğõn bütün kurumsal yönüyle gerçekleşmemiş olduğunu ifade etmişlerdir. Şimdiyse tam tersi bir yönden, bağõmsõzlõk ikinci plana bõrakõlõp tarafsõzlõk öne çõkarõlmakta. Oysa bağõmsõz olmayan bir yargõnõn tarafsõz olmasõ mümkün değildir. Yargõtay Başkanõ’nõn sürekli yinelediği gibi bağõmsõzlõk mutlak olmalõ; tarafsõzlõk ancak bu takdirde gerçekleşebilir. Özellikle yargõya yargõ dõşõndan unsurlarõn etkili olabilmeleri halinde her halükârda bağõmsõzlõk kalmayacağõ gibi tarafsõzlõğõn da zaten düşünülmesi bile olanaksõz hale gelecektir. İşkenceyle delil kullanılamaz - Ergenekon davasında hükümet muhaliflerinin neredeyse tamamı sanık durumunda. Bu insanlar yıllardır tutuklu. Tutuklamalar cezalandırmaya dönüşmüş görünüyor. O zaman ne biçim yargı bağımsızlığı ya da tarafsızlığı oluyor? - Ben yapõlmakta olan soruşturmalar ve sürmekte olan davalarla ilgili içerik olarak bir değerlendirme yapmak istemiyorum. Konuya daha genel olarak şöyle değinebilir miyim, diye düşünüyorum. Türkiye yõllar yõlõ işkence yapan bir ülke olarak Avrupa İnsan Haklarõ Mahkemesi’nde (AİHM) mahkûm oldu. Yargõnõn son yõllarda içtihatlarla ve özenle işkencenin yasaklanmasõ yoluna gittiği ve bunun da büyük bir oranda gerçekleştiği görülüyor. Nitekim AİHM’de işkenceyle ilgili davalarda azalma görülüyor. İşkencenin insanlõk suçu olduğu, bizim Yargõtay Genel Kurulu kararõyla da özellikle belirtilmiş ve vurgulanmõştõr. İşkence sonucu elde edilen delillerin, işkence yapan yönünde kanõt olmasõ dõşõnda, ceza muhakemesinde kullanõlamayacağõ evrensel bir kuraldõr. Mahkemeye gizli tanõğõn güvenilirliğini sorgulama imkânõ tanõnmalõ - Bir de güvenlik görevlilerinin gizli tanıklık yapmalarını nasıl karşılıyorsunuz? - Bunlarõn gizli tanõk yapõlmasõ çok sõnõrlõ bir alanda kabul edilmektedir. Esasen güvenlik görevlilerinin görevleri zaten suçlarõ ortaya çõkarmaktõr. O bakõmdan gizli tanõklõk başvurularõnõn derhal kabul edilmesi yasalara da elverişli değildir. Ayrõca gizli tanõklar mahkeme tarafõndan da görülmeli, savunma makamõna gizli tanõğõn güvenilirliğini, inandõrõcõlõğõnõ sorgulama imkânõ tanõnmalõdõr. Başka türlü hukuka uygunluğunun sağlanmasõ mümkün olmamaktadõr. - Askeri savcılık Dursun Çiçek belgesinde parmak izi incelemesi yapmak gerektiğini bildirmesine rağmen cumhuriyet savcılığı belge tahrif olur gerekçesiyle bunu kabul etmedi. Parmak izi incelemesi yapılmadan o belgenin zanlı ya da sanık tarafından yazıldığı nasıl anlaşılacak? - Ceza muhakemesinde en küçük bir kuşkuya bile yer verilmeden, en saf şekilde yüzde yüz doğrularla kanõt toplanmalõdõr. Yüzde 99 suç işlemiştir, yüzde 1 işlememiştir gibi bir söylemle sanõğõn beraatine karar vermek durumu ortaya çõkar. Hedef mahkûmiyet değildir. Hukuka uygun ve doğru toplanan kanõtlar doğruluk, dürüstlükle, savunma imkânõ verilip yargõlama yapõlõr. Aksi halde, yine ifade ettiğim gibi evrensel hukuk karşõmõza çõkacaktõr. Kabul ettiğimiz sözleşmeler vardõr. Zaten delillerin de zamanõnda toplanmasõ gerekir. Bu bakõmdan eksiklikler varsa derhal giderilmelidir. Hele hele yargõ organlarõ arasõnda bir çatõşma hiç düşünülmemelidir. Telefon dinlemek için yasal düzenleme şart - Peki, olmamalı mıdır? - Yargõç ve savcõlar da eğer belli suçlarõ işlemekteyseler dinlenmelidirler. Ancak bunun için öncelikle yasal düzenleme yapõlmalõdõr. Ceza muhakemesinde kõyas ya da genişletici yorum özgürlükler aleyhine yapõlamaz. İletişimin denetlenmesi, yasal düzenlemenin bulunmadõğõ evrede Ceza Muhakemesi Kanunu genişletici yoruma tabi tutularak uygulandõ. Ve AİHM tarafõndan da Mehmet Şirin Ağaoğlu kararõyla kanuni düzenleme bulunmadõğõ için Türkiye mahkûm edildi. Nitekim Danõştay 5. Dairesi geçen yõlõn sonunda bunun olanaksõz olduğu ve Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin ilgili fõkrasõnõn durdurulmasõ kararõnõ almõştõr. Buna özen gerektirilmesi hukukun gereğidir. Buna bağlõ olarak ilgili kişilere de sorumluluk geleceği belirtilmelidir. Çok özenli olmak gerekir. Aksi halde mahkûmiyet kaçõnõlmazdõr. Tazminat ödeyerek bazõ hukuksuzluklar giderilemez. Çünkü iade-i muhakeme müessesesini mahkûmiyet halinde kabul etmiş oluruz. Basit usul hatasõ da ağõr usul hatasõ da kabul görmemelidir. - Peki, arama kararlarında yapılan usulsüzlüklere ne diyorsunuz? - Arama kararlarõnda kimlerin bulunabileceği ortadayken usulsuz bir aramadan elde edilen delillerin ceza muhakemesi hukukunda kullanõlamayacağõ, Yargõtay’õn en son kararlarõyla kesinleşmiştir. Tek bir gizli tanõkla ve sadece gizli tanõkla mahkûmiyet kararõ verilmesini 1. Ceza Dairesi bozma nedeni yapmõştõr. Gizli tanõklar diğer kanõtlara destek olabilirler. Aynen iletişimin denetlenmesinde gizli görevli kullanõlmasõ ve teknik takipteki gibi gizli tanõklõk başka kanõtlara destek olabilir. Teknik hukuk açõsõndan bu yöntemlerle elde edilen kanõtlarõn mahkûmiyetlere tek başõna yeterli olmayacağõ dikkate alõndõğõnda, bunlarõn ancak belirti delili olabileceği görülmektedir. Nitekim telefon dinlemeleriyle elde edilen kanõtlarõn Yargõtay uygulamasõnda başka somut veriler ve kanõtlarla desteklenmesi gerektiği uzun bir süreden beri istikrarlõ biçimde sürmektedir. Bu bakõmdan gizli tanõklõğõn da belirti kanõt olarak kabul edilmesi gerekmektedir ve önceliği de olan bir uygulama olmamalõdõr. Kaldõ ki her “Tehlikedeyim, tehdit ediliyorum” diyen bir kişinin de derhal gizli tanõk yapõlabilmesi hukuka uygun değildir. Ceza muhakemesinde gizli tanõklõk yapõlõrken tehdit ciddi görülse bile yargõlama sürecinde yargõlamayõ yapan mahkeme tarafõndan bu ciddiyet araştõrõlmalõdõr. Tersi bir uygulamayõ AİHM kabul etmemektedir. P O R T R E HAMDİ YAVER AKTAN Giresun, 1953 doğumlu. A.Ü. Hukuk Fakültesi’nden 1976’da mezun oldu. Değişik il ve ilçelerde yargõçlõk ve cumhuriyet savcõlõğõ yaptõ. Rize Cumhuriyet Savcõlõğõ ve Tekirdağ Ağõr Ceza Mahkemesi Başkanlõğõ görevlerinde bulundu. Şu anda Yargõtay 8. Ceza Dairesi üyesi. SÖYLEŞİ LEYLA TAVŞANOĞLU - Malum Şemdinli Savcısı Ferhat Sarıkaya sütten çıkmış ak kaşık olarak takdim ediliyor. Siz buna ne diyorsunuz? - Şemdinli savcõsõna açõlan dava daha sonra Yargõtay’a geldi. Yargõtay Ceza Genel Kurulu’nda bu konu tartõşõldõ. Karar aynen şöyle: “Seçilmişler ve atanmışlar gibi gereksiz bir tartışma iddianameye taşınmış, çözümlemeden dolaylı olarak seçilmişler yanında tavır alınmak suretiyle siyasal kimlik takınılarak iddianame yazım tekniğinden uzaklaşılmıştır. Yine iddianamede, ‘Temelde devlet denilen bürokratik aygõt ile seçilerek gelen siyasi hükümetler arasõnda bir gerilim mevcuttur. Bu gerilim zaman zaman gizli ve açõk çatõşmaya dönüşebilmektedir’ ibaresi mevcuttur. ‘Öte yandan devleti temsil etmekle görevli olan bürokratik aygõt içine sõzmalar olmasõ halinde bürokrasinin kendisi devletin bekasõnõ tehdit eder hale gelebilir’ değerlendirmesi yapılmaktadır. Yine iddianamede şu ibare var: Osmanlı’dan Cumhuriyete miras kalan ve Cumhuriyetin ilanında da kabul edilerek devam ettirilen modernlik projesi, Kürt milliyetçiliği ve siyasal İslamın devletin temel yaklaşımlarına hâkim olmasını temel tehdit olarak belirlemiştir. Bugün kimi çevrelere göre siyasetin gizli ajandası bu iki temel tehdidi içermektedir.” Bakõn, bu iddialarõn doğruluk derecesi olabilir. Ama bu sosyologlarõn işidir. Bunlarõ kişisel görüş olarak bir makalede yazabilir. Suçlu olmayan, şüpheli olmayan bir kişinin iddianamede uzun uzun suçlanmasõ öncelikle iddianame tekniğine uygun değildir. İlgili makama gönderilir. Bir hukuk devletinde ilgili makamõn gereğini yapacağõ kuşkusuzdur. Hukuka özen gösterilmelidir. Tazminat ödeyerek bazõ hukuksuzluklar giderilemez. Basit usul hatasõ da ağõr usul hatasõ da kabul görmemelidir. Hükümet AB’nin ilerleme raporlarõ ve ziyaret raporlarõnda yazõlanlarõn aksine Adalet Bakanõ ve müsteşarõnõn HSYK’da kalmasõna ve Cumhurbaşkanõnõn kurula üye seçmesinde õsrarlõ. ŞEMDİNLİ SAVCISI MAKALE GİBİ İDDİANAME YAZMIŞ HukuksuzlukAİHM’dendöner