Katalog

TARTIŞMAEDİTÖRE MEKTUP CBT 1038/20 9 Şubat 2007 bir anlayışa, başka bir deyişle çoğunlukçu demokrasi anlayışına prim verir. Bu yolu açık tutan bir yorum anlayışı çoğulcu demokrasi içinde savunulamaz. Öte yandan Yazıcı’nın makalemi benden beklediği özenle okuduğundan da kuşkuluyum. Görüyorum ki yazımdan benim hiç düşünmediğim anlamlar çıkarmış. Şöyle diyor Yazıcı : "Savınıza göre seçime başlandığında salonda 2/3 salt çoğunluk yoksa üçüncü oylamaya zaten gelinemiyor" Oysa benim yazımda böyle bir sav yok. Yazımın hiçbir yerinde "seçime başlandığında" ibaresi yer almış değil. Ama kendisini meraktan kurtarmak üzere bu konudaki görüşümü söyleyeyim. Cumhurbaşkanlığı seçimi bir aday belirleme ve oylama sürecidir. Bu süreçte görüşme yapılmaz. Oylamaya katılım sayısı ise ancak oyların sayımı sonunda ortaya çıkar. Bu nedenle oylamanın hemen başında üçte iki çoğunluğun hazır bulunmasını aramak gerekli değildir. Bu anlamda toplantı şeklen üçte bir çoğunlukla da açılabilir. Ama oylama sürecinde Meclis üye tam sayısının üçte ikisinin katılımı yoksa, 102/1. maddenin aradığı 2/3 çoğunluğun gerekli kıldığı katılım da sağlanamamış olur. Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili sorunlar Yazıcı’nın sandığı kadar basit değildir. Ve bu tür nüansları hukukçu olmayanın ayırdedememesi de doğaldır. Robert Packwood örneği bilgim dışındadır. Doğrusu benim gerek Anayasa kültürüm gerekse hayal gücüm, böylesine polisiye tedbirleri algılamada yetersiz kalıyor. Ama Sayın Meclis Başkanı bu örnekten esinlenip oylamaya katılmayan milletvekilOylamanın lerini tutuklatarak meclise getiririrse, o başında 2/3 zaman yeni bir hukuk ihlali gündeme çoğunluğu gelmiş olur. Şaka bir yana Yazıcı’nın bu örneği dahi benim yazımı özenle okuaramak şart madığını gösteriyor. Çünkü "Kanadoğdeğildir lu’nun yorumuna karşı akla gelebilecek tek itiraz, muhalefetin Cumhurbaşkanlığı seçimine katılmamak suretiyle bu seçimi engellemesi ve bunu genel seçimlerin yenilenmesini sağlama aracı olarak kullanması olasılığıdır." görüşünü ilk ortaya atan benim. Cevabını da o yazının sınırlı kapsamı içinde kısmen verdiğimi sanıyorum. Yazıcı benden bunun ötesinde CHP’nin planladığı "nisap düşürme" eyleminin "Eş ve dostta nasıl bir imaj yaratacağı" sorusuna cevap vememi istiyor? Yaşamım boyunca "eş ve dost" beklentisine göre görüş belirlemediğim için bu soruya cevap veremiyorum. Hukukta yüzde yüz doğru yorum, ancak "Rüşt onsekiz yaşın ikmaliyle başlar" gibi yaş ve süre belirten kurallarda söz konusu olur. Bunun dahi ön koşulu, doğum gününün ya da süre başlangıcı sayılan işlemin gerçekle örtüşmesidir. Bu gibi kuralların dışında genellikle aynı ya da farklı zamanlarda farklı yorumlar gündeme gelir. Bunların hiçbiri yanılmazlık taslayamaz. Buna Anayasa Mahkemesi kararları da dahildir. Ama şu farkla ki Anayasa Mahkemesi’nin vereceği karar bağlayıcı olur. Çoğunlukla verilen kararlarda yer alan karşı oy yazıları o konudaki farklı yorumların bir aynasıdır ve hukukun donuklaşmasını önleyici bir işlev yerine getirir. Ama Anayasa Mahkemesi kararı beşe karşı altı oyla verilmiş olsa bile yasama , yürütme ve yargı organları ile kişiler ona uymakla yükümlü olur. Yani biz Anayasa Mahkemesi kararı ile hangi yorumun doğru olduğundan çok, hangi yorumun, bağlayıcı olduğunu öğrenmiş oluruz. Bu da hukuk devletinin olağan bir sürecidir. Bu nedenle Yazıcı’nın benim ya da başkalarının kendi düşüncesine ters düşen yorumları karşısında heyecan ve tehevvüre kapılması ya da "eş – dost" a karşı mahcup olma telaşına düşmesi gerekmez. Bu tartışmalar Anayasa Mahkemesi önüne gelirse, ki gelmemesi içten dileğimizdir belki de Yazıcı’nın görüşü çoğunlukla benimsenir ve bağlayıcı olur. O zaman biz de kendi görüşümüzün bağlayıcı olacağı beklentisinde yanılgıya düştüğümüzü anlamış oluruz. Ama bu sonuç dahi, daha önce gözümüzden kaçan yeni ve ikna edice bir gerekçeyi birlikte getirmediği sürece, kendi görüşümüzün doğruluğu ve tutarlılığı konusundaki inancımızı etkilemez. Yargıtay’ın çağdaş yorumları Sayın Prof. Hasan Yazıcı’nın C. Başkanlığı seçimi tartışması üzerine Prof. F. Sağlam’a yönelik "açık mektubu" üzerine birkaç not. Prof. Dr. Aydın Aybay 1. Aslında ortada tartışma konusu olmayı hak edecek önemde bir sorun olduğu kanısında değilim. Benim saptamama göre Prof. Sağlam’ın yazısında, Cumhurbaşkanı seçimi ile ilgili hükümde, seçimi yapacak TBMM’nin toplantı nisabı hakkında aydınlık olmayan bir nokta bulunduğu ve bunun preater legem bir boşluk oluşturduğu yolundaki görüş desteklenmiştir. Prof Yazıcı ise, kullandığı sözel yorum araçlarına bakılırsa, anlaşıldığı kadarıyla, böyle bir boşluk olmadığı görüşündedir. 2. Böyle bir konuda hukuksal çözüm için, önce mevcut kuralın biçimsel olarak değerlendirilmesine gereksinim vardır. Bu işleme sözel (lafzî) yorum denir. Sözel yorumdan, kimi eksiklerin gözlemlenmesi ya da sistemin bütünüyle çelişen noktaların saptanması nedeniyle tatmin edici nitelikte, kesin bir yargıya ulaşılamıyorsa, o zaman, başta amaca göre yorum olmak üzere, çeşitli yöntemlere başvurmak suretiyle çözüm aramak gerekir. 3. Yasaların uygulanmasında pek çok örneği olan bu konu ile ilgili bizim uygulamamızda karşılaştığımız birkaç ilginç örnek vereyim: a Anayasa Mahkemesi, 1963 yılında 6570 sayılı taşınmaz kirası yasasının, kira parasının belirlenmesine ilişkin iki temel maddesini iptal edince, kira dönemi sonunda yıldan yıla kendiliğinden yenilenen kira ilişkilerinde, yeni dönemde bu paranın nasıl saptanacağı sorunu ortaya çıktı. Bir görüşe göre, bu özel yasanın (6570 sayılı yasa) kira parasının saptanmasına ilişkin hükümleri iptal edilerek yürürlükten kalktığına göre, bu konu, artık, mantık icabı, genel yasaya (yani, belli bir kira dönemi sonunda bu parayı tek yanlı olarak belirleme hakkı veren Borçlar Yasasındaki bütün kira ilişkilerine uygulanan genel hükme) bakılarak çözülecekti. Bu görüş kabul edilirse taşınmazın malsahibi, dönem sonunda, kiracıya, "senin ayda 100 liralık kiram yeni kira dönemi için ayda 1000 lira yaptım; beğenmezsen çık evden" diyecekti. Yine AY Mahkemesi’nce iptal edilen İş Kanunu dolayısıyla da, buna benzer bir mantıkla önceki iş yasasının iptal edilenin yerine tekrar yürürlüğe gireceği iddia edilmişti. Sırf söze ve sözcüklere bakılarak yapılan bu yorum, sözel (lafzî) olarak doğru ve mantıklı bir yorum sayılabilirdi.. Ama önce Yargıtay, sonra AY Mahkemesi, yasanın kira parasının belirlenmesine ilişkin önemli iki maddesinin iptal edilerek yürürlükten kalkmış olmasına karşın, dönem sonunda kira parasının malsahibi tarafından uygun gördüğü gibi serbestçe belirleneceği görüşünü kabul etmediler. Yasa maddeleri iptal edilmişti ama, burada bir hüküm boşluğu ortaya çıkmıştı ve bu boşluk "serbestlik" esasına göre değil, kiracının korunması düşüncesine dayanan yasanın amacına göre, "sınırlılık" ilkesi göz önünde tutularak doldurulacaktı. Hiçbir yasada yazılı kuralla ifade edilmiş olmayan, sınırlı kira parası rejimi böylece teyid edildi. Hâlâ uygulanmakta olan "tespit davası" sistemi işte bu görüşün ürünüdür. b Ünlü 1402 Sıkıyönetim Yasasının içerdiği hükümlere dayanarak, "bir daha kamu hizmetinde istihdamları yasaklamak suretiyle görevlerinden atılanlar" tarafından sıkıyönetim sona erince açılan göreve iade davalarının hepsi yerel idare mahkemelerince kabul edildiği halde, üniversitelerin temyizi üzerine, Danıştay’ın hukukçu olmayan üyelerin çoğunlukta olduğu Dairesince reddedilmişti. Bu üyelere göre "kanun kanundu"; yasanın sözü açık ve seçikti; atılanlar yasanın emri uyarınca asla geri alınmazdı ve bu yasak bütün yaşamları boyunca sürerdi. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu bu görüşü kabul etmedi. Sözcüklerden oluşan yasa kuralı hukukun "kendisi" değildi. Yasadaki maddenin sözel (lafzı) yapısının, Türkiye’de, Osmanlı döneminden beri yürürlükte olan devlet memuru kavramı ve buna dayanan görev garantisi yönünden denetlenmesi gerekirdi. Bu denetleme yapılarak, sonuçta, görevden alma ve yasaklama tasarrufunun etkisinin, sıkıyönetim dönemi ile sınırlı olduğu yorumuna ulaşıldı. 1402’likler olarak bilinenlerin kurumlarına ve görevlerine dönüşü Yargı’nın çağdaş yorum yöntemlerini uygulaması ile gerçekleşti. c Özel Hukuk alanından bir başka ilginç örnek: Karıkocadan biri ölünce onun anne ve babası mahkemeden, velayeti tek başına sağ kalan eşte olan torunları ile "kişisel ilişki" kurulmasını isteyebilirler mi? Sözünü ettiğimiz "kişisel ilişki", boşanma halinde, boşanma kararı veren yargıcın, tarafların reşit olmamış çocuklarının velayetini taraflardan birine verirken, diğer eşin, çocuklarla belli zaman ve yerlerde görüşme ve bir arada bulunmasını da hükme bağlamasıdır (ziyaret hakkı). Sorun şudur: Evlilik boşanma ile değil de, eşlerden birinin ölümü ile sona ermiş ve sağ kalan eş tek başına çocukların velayetine sahip olmuşsa, ölen eşin anababası, böyle bir kişisel ilişki kurulması için yargıya baş vurabilirler mi? Bu konuda da görüş farkı ortaya çıkmıştı: Bir görüşe göre yasada bu konuda açık bir hükmün (bir "cevaz hükmü"nün) bulunmayışı (önceki Medeni Kanunda böyle bir hüküm yoktu), yasakoyucunun bu tür talepleri kabul etmediğini gösteriyordu. Yani burada yasa boşluğu yoktu; yasakoyucu, susarak, böyle bir hakkın varlığını reddetmiş sayılırdı. İsviçre’de Federal Mahkemenin de bu yönde eski bir içtihadı vardı. Yargıtay’ın içtihadı ise karşı görüş yönündeydi. Yargıtay’a göre buradaki susma ("yasanın susması’’) red anlamına gelmiyordu; bu konuya ilişkin yasada hüküm bulunmaması red değil, ortada praeter legem bir yasa boşluğunu gösteriyordu. Bu boşluk yasaların uygulanması ile ilgili çeşitli araçlara (özellikle Medeni Kanunun 1. maddesindeki yönteme göre) dayanılarak olumlu olarak doldurulabilirdi. (Bu sorun yeni Medeni Kanunun 325. maddesi ile bugün yasal olarak çözülmüştür. Hükme göre, çocuğun çıkarlarına uygun düştüğü ölçüde, kişisel ilişki kurmayı isteme hakkı yalnız büyükanabüyükbabaya değil, bütün hısımlara, hatta üçüncü kişilere de tanınmıştır. Aynı çözüm İsviçre Medeni Kanununda 1978’de yürürlüğe giren 274/a maddesi ile kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu ortak çözüm, Yargıtay’ın çağdaş yorum yöntemlerini başarı ile uyguladığını gösteren ilginç bir örnektir.)