Katalog

HUKUK POLİTİKASI Hayrettin Ökçesiz [email protected] http://okcesizhayrettin.blogspot.com Bir Yargıç Nasıl Adil Olur? (*) Soğuk adaletinizi sevmiyorum; ve yargıçlarınızın gözlerinden Cellatla, onun soğuk demiri bakıyor. Söyleyin nerede bulunur, gören gözleriyle, sevgi olan adalet? Nietzsche Mecelle 1792. maddesinde “Hâkim, hakîm, fehîm, müstakîm ve emîn, mekîn, metîn olmalıdır” der. Yani yargıç bilge ve bilgin, akıllı, anlayışlı, doğru, kendisine güvenilen, korkusuz, vakarlı, temkinli, metanetli, dayanıklı olmalı... 1999 yılının güzünde tamamladığım “İstanbul Barosu Çevresi Adli Yargıda Yolsuzluk Araştırması” adlı çalışmamda meslekte beş yılını doldurmuş İstanbul Barosu avukatlarından bir de, yargıçlar ve savcılarda genellikle gördükleri kişilik özelliklerini işaretlemelerini istemiştim. Yüzde yetmiş beşi yalnızca bir şık işaretlemişti. O da “vakarlı, temkinli” olduklarıydı. Bu sözcükler kibri, cüreti, ürkekliği de çağrıştırıyordu. Ayrıca yüzde doksan beşi “adli yargıda yolsuzluk vardır” derken, yüzde altmış üçü bu durumun adli yargının temel sorunlarından birisi olduğunu söylüyordu. Aynı derecede düşündürücü başka bir yargıç kusuruna daha değinmek istiyorum: Kant’ın “Aydınlanma Nedir? Sorusuna Yanıt”ında sözünü ettiği ve düşüncenin özgürlüğü için önemli bir adım saydığımız “aklın özel kullanımı (Privatgebrauch der Vernunft)” ile “aklın kamusal kullanımı (öffentlicher Gebrauch der Vernunft)” ayrımına bağlılığını sürdürmesi, günümüz yargıcını ciddi bir iç çatışmaya sürüklüyor: Aklın özel kullanımı kişinin, görevinin gereklerine koşulsuz uymasını; kamusal kullanımı onun, bu gerekleri alenen, özgürce eleştirilebilmesi gereğini dile getiriyordu. Yani buna göre yargıç isterse kamuya şöyle seslenebiliyor: “Uyguladığım bu yasanın, verdiğim bu kararın adil olmadığına inanıyorum”. Sorumluluklarını kaldırırken, kamuya sızlanmalarına izin veren bu ayrıma yargıçlar can simidine sarılır gibi sarılıyor. Ağır derecede haksız bir yasaya bile itaatle yükümlü olduklarını söyleyen bu kör içtihat, onları mazur kılıyor, vicdanlarının sızısını yatıştırıyor. İnsanın, vicdanı karşısında bu denli uyutulmasının ne denli korkunç bir cinnet ve cinayet olduğunu düşünemeyen bir kimse olabilir mi? Uyruklarının vicdanını köle tutmak isteyen bir Leviathan’ı, “Ne istersen düşün, dilediğince düşün, ama itaat et” diyen aydınlanmış bir monark (Büyük Frederik) dahi yeterince gizleyemiyor. Yargıç vicdanını, adalete ve hakikate doğası gereği yabancı bu gücün hizmetine severek ve korkuyla hep sunuyor. Bu ayrım sonuçta aklen ve vicdanen kendisine uygun yargıçlar yetiştiriyor. Oysa yargıcın yasayı, hukukun evrensel değerleri ışığında denetlemek ve düzeltmek yetkisi adalet yolunda önemli bir güvencedir. Yargıcı gerçek yargıç kılacak olan şey onun, ağır biçimde haksız bulduğu bir yasayı ihmal etmek cesaretini göstermeye kendini hazır hissettiğinde ancak kürsüye çıkabilmekte hak ve güç sahibi olabileceğini bilmesidir. Adalet ve hakkaniyet yolunda yalnızca özgür ve sorumlu olduğunu bilmesidir. Silivri’deki yargıçlar gerçekten Kant’a uydukları için tutuk iseler, Sokrates gibi yapmalılar: insafsız yasaları çiğnemeliler. Aristoteles’ten, mahkeme adaletine çekidüzen veren Hakkaniyet’i bulup uygulamanın asli görevleri olduğunu öğrenmeliler. Ama yasaların lafzını bu katı pozitivist sav yardımıyla, iktidarın muhaliflerini tasfiye için kullanıyorlarsa, Nazi yargıçlarının da aynı şeyleri yaptıklarını anımsamalılar. Hukuku bilmek ve telaffuz etmekle (iura novit curia) yetkilendirilen yegâne kurum olarak mahkemenin hukuku bilememesi (yani bir yasanın adaletsizliğini görememesi) kusurunaysa hiç değinmek istemiyorum. Tüm günahlar insan içindir, erdemleri gibi… Biz günahlarımıza rağmen belki işimizi görebiliriz, ama yargıç onlardan arınmadan kürsüye çıkamaz. Yargıç erdem sınavlarından yüksek bir başarıyla geçmekle hükümlüdür. Her tökezlemesi onu kürsüden diplere fırlatır. İnsan yargılamak kolay iş değildir. Aslında “iş” değildir. Ama biz bunu birilerinin işi yapmışsak, o zaman, böyle bir iştir. O yedi günahından arınıp, yedi erdemin kisvesini giyinmeden kendisine sunulan peygamber postuna oturamaz. Suçlu değil, yargıç titremeli adalet(sizlik) korkusuyla. Bundan berisi trajikomik bir tiyatrodur, soytarılıktır, cellatlıktır, kısır gerçeklik bize yargılamanın sıradan bir meslek icrası olduğunu her yönüyle ısrarla gösterse de… Bugün ne yazık ki, kamusal gerçeklikte hemen her karine tersine dönmüş görünüyor. Evrensel hukuk var mı? Timur Karaçay [email protected] “Eğer bir yargıç bir davaya bakar ve bir karara varırsa verdiği hükmü yazılı olarak takdim eder; daha sonra verdiği kararda bir hata ortaya çıkarsa ve bu kendi hatasından kaynaklanırsa o zaman davada onun tarafından kararlaştırılan para cezasının on iki katını öder ve halka ilan edilerek yargıçlık makamından el çektirilir ve bir daha asla yargıçlık icra etmek için oraya oturamaz.” Hammurabi Yasaları, No: 5 MÖ 17921750 vrensel hukuk, insanoğlunun ancak 4000 yıldan daha uzun bir sürede ortaya koyabildiği bir düşüncedir. O düşüncenin ortaya konması çok zor olmuş, uğrunda ağır bedeller ödenmiştir. Acaba, ortaya konan evrensel hukuk düşüncesinin bütün dünyada yaşama geçirilmesi bir o kadar zor mu olacak? Gene ağır bedeller mi ödenecek? Dünyanın her yerinde yürürlüğü olan evrensel yasalar yoktur. Adına evrensel dense bile, hukuk henüz evrensel olamamıştır. Daha ötesi, evrensel hukukun “efradını cami, ağyarını mani” bir tanımının ortaya konmamış olduğunu görüyoruz. 4000 yıl öncesinden ortaya konulan yasaların birincil amacı kralın egemenliğini güvence altına almaktı. Başlangıçta Mezopotamya, Mısır, Çin, İnka uygarlıklarında krallar yasa koyarken ne istemişse Roma, Avusturya, İngiliz, Fransa, Rus ve Osmanlı kralları ya da imparatorları da aynı şeyi istemişlerdir: Egemenliklerini korumak… Elbette tarih krallara bir şeyi çok iyi öğretmiştir. Adalet sistemi kamu vicdanını rahatlatmalıdır. O nedenle, gelmiş geçmiş bütün yasalar güçsüzü güçlüye karşı koruyor görüntüsü verirler. Bu ilke yok olduğunda toplumsal çalkantılar başlar. Yalnızca çalkantılı dönemlerde birleşebilen güçsüzlerin gücü, güçlüleri alt edecek kadar çoğalır. Her çalkantı bir kralı tahtından eder. Son yüz yılı dışlarsak, 4000 yıllık yazılı tarih boyunca, çoğunlukla tanrı adına kralın koyduğu hukuk orduyu, eğitimi, inanç kurumlarını ve adalet sistemini daima kralın emrine vermiştir. Yasayı koyan, yürüten ve adaleti dağıtan odur. Gerilere gidersek, tarihin en eski yasalarının Mezopotamya’da yazıldığı biliniyor. İyi bilinenler arasında Ur kralı UrNammu’nun yasa kitabı (M.Ö. 2050), Eşnunna yasa kitabı (M.Ö. 1930), ve Lipitİştar’ın yasa kitabı (M.Ö. 1870) yer alır. Tarihin eski ve en iyi korunmuş yazılı yasası M.Ö.1760 yıllarında Babil kralı Hammurabi tarafından yazılıp, Babil’in koruyucu tanrısı Marduk adına yapılan Esagila Tapınağı’na dikilen iki metre boyunda silindir biçiminde bir taş üzerine Akatça dilinde çivi yazısı ile kazılan 282 maddelik yasadır. Egemen sınıfın ekonomik çıkarlarını aşırı gözeten bu yasa bile fakirleri, yetimleri ve dulları koruyor görüntüsünü vermektedir. Hammurabi, kendisine bu yasayı yazdıranın güneş tanrısı Şamaş olduğunu söylemiş, yasanın sözleri tanrı sözü sayılmıştır. Hammurabi, egemenliği süresince kendisini tanrılaştırmış ve “kralların tanrısı“ olduğunu ilan etmeyi unutmamıştır. Bu paha biçilemez anıt, arkeolog Jean Vincent Scheil tarafından 1901 yılında Susa, Elam‘da (bugünkü Huzistan, İran) bulunmuş ve Fransa’ya kaçırılmıştır. Şimdi Louvre Müzesi’nde sergilenmektedir. Osmanlı imparatorluğu sınırlarından kaçırılan çok değerli tarih hazineleri arasında belki en önemlisidir.i 1215 yılında Papa Innocent III tarafından İngiltere Kralı John’a kabul ettirilen Magna Carta Libertatum (“Büyük Özgürlükler Sözleşmesi“), insan hakları kavramının ilk belgesi sayılır. Ancak bu belge, yurttaşlara özgürlükler vermekten çok, toplumun üst sınıfları ile kral arasında bir denge kurmayı amaçlar; kralın sınırsız yetkilerini kilise lehine sınırlar. Bir bakıma, kilisekral çatışmasında, kilisenin kralı alt edişidir. Böyle olmakla birlikte, Magna Carta’nın 39. maddesi şöyle der: “Özgür hiç kimse kendi benzerleri tarafından ülke kanunlarına göre yasal bir şekilde muhakeme edilip hüküm giymeden tutuklanmayacak, hapsedilmeyecek, mal ve mülkünden yoksun bırakılmayacak, kanun dışı ilan edilmeyecek, sürgün edilmeyecek veya hangi şekilde olursa olsun zarara uğratılmayacaktır”, Bu ilkenin, günümüz hukuk sisteminin temellerini attığına ve insan haklarının ilk belgesi olduğuna inanılır. Evrensel hukuk yönünde atılmış önemli adımlardan birisi 4 Temmuz 1776 tarihinde Amerikan Kongresi tarafından kabul edilen Bağımsızlık Bildirgesi’nde yer alan şu sözlerdir: “Bütün insanların eşit yaratıldıklarına; yaratıcıları tarafından onlara hayat, özgürlük ve mutluluğu arama hakkı gibi geri alınamaz bazı haklar verildiğine inanıyoruz”. 14 Temmuz 1789 Fransız ihtilali dünyada tanrı adına yasa koyan krallıkların çöküşlerinin ve eşitlik, hürriyet, adalet, demokrasi kavramlarının yaygınlaşmaya başlamasının ateşleyicisidir. Dünyada en yaygın geçerliği olan insan hakları ilkeleri, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 10 Aralık 1948 tarihinde kabul ettiği İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde yer alan haklarıdır. Bu beyannameyi ülkemiz, 6 Nisan 1949 tarihinde Bakanlar Kurulu’nun 9119 sayılı kararı ile kabul etmiştir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin her maddesi çok önemlidir, ama onun 8. maddesi, yurttaşların hak arayabilmelerinin yolunu açar: “Herkesin anayasa ya da yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen eylemlere karşı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır.” Hukukun üstünlüğünün var olduğu devletlerde güçlerin ayrılığı ilkesi, evrensel sayılabilecek tek hukuk ilkesidir. Yasayı koyan, yasayı yürüten ve o yasalara dayalı adaleti dağıtan güçlerin birbirlerinden bağımsız oluşları, insanoğlunun 4000 yılda elde edebildiği üstün bir değerdir. Güçlerin ayrılığı ilkesi, hukuk sistemleri arasında, insan haklarını güvenceye alabilen biricik sistemdir. Bugün insan hakları üç ayaklı bir masanın üstündedir. O masanın ayakları yasama, yürütme ve yargıdır. Bu üç ayaktan birisi kırılırsa, masa devrilecek ve eşitlik, adalet, özgürlük, demokrasi deyimleriyle ifade edilen insan hakları yerlere serilecektir. i Özellikle, Fransa ve İngiltere’ye kaçırılan tarihi anıtların ait oldukları yerlere iade edilmesi için uluslararası hukuk bir çare bulmalıdır. E CBT 1277 / 14 9 Eylül 2011 (*)12 Ağustos’ta aynı başlıkla yayımlanan yazımı, içerdiği bir yanlıştan ötürü geri çekmiştim. Orada, Kant’ın ayrımındaki kategoriler yer değiştirecekti. Bugün düzeltilmiş (ve kısmen farklı bir) metni okuyorsunuz.