Catalog

CMYB C M Y B SAYFA CUMHURİYET 30 KASIM 2009 PAZARTESİ 2 OLAYLAR VE GÖRÜŞLER G eçen hafta boyunca gündemin başõnda yer alan ve yoğun bir şe- kilde tartõşõlan “telekulak” ola- yõnõn aralõklarla da olsa, daha uzun süre toplumu işgal edeceği anlaşõlmaktadõr. Günlük konuşmada “Erge- nekon” olarak adlandõrõlan dava ile ilgili dos- yalarda, kişilerin tümüyle özel hayatõnõ ilgi- lendiren kayõtlarõn da yer almasõ, bunlarõn yasaya aykõrõ biçimde basõna sõzdõrõlmasõ ve ya- yõmlanmasõ ve bunlar karşõsõndaki suskunluk; yasanõn uygulanmasõnda bazõ yargõçlar tara- fõndan yeterli özenin gösterilmemiş olmasõ ve nihayet adalet müfettişlerinin bir yönetmelik ku- ralõna dayanarak yargõçlar ve savcõlar hakkõn- da yürüttüğü dinleme ve kayda alma işlemle- ri, bu sürekliliğin başlõca nedenleridir. Haberleşme hürriyeti ve sınırlandırılması Telekomünikasyon yoluyla iletişimin de- netlenmesi, temel hak ve özgürlükler içinde yer alan ve özel hayatõn bir öğesini oluşturan “haberleşme hürriyeti” ile doğrudan ilgilidir. Çünkü anayasanõn kabul ettiği “haberleşme- nin gizliliği” ilkesi ile çatõşmakta ve haberleşme hürriyetini sõnõrlandõrmaktadõr. Anayasal sistemimizde temel hak ve hürri- yetler yalnõzca anayasanõn o hürriyeti düzen- leyen maddesinde yazõlõ sebeplere dayanõlarak ancak kanunla sõnõrlandõrõlabilir. Kanunla ya- põlacak sõnõrlamalarõn anayasanõn sözüne ve özüne, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesi- ne uygun olmasõ gerekir. Bunlar tüm özgür- lüklerin sõnõrlandõrõlmasõnda uyulmasõ zorun- lu genel ilkelerdir. Anayasanõn 22’nci maddesi milli güvenlik, kamu düzeni suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlõk ve genel ahlakõn ko- runmasõ sebeplerine bağlõ olarak usulüne gö- re verilmiş hâkim kararõ olmadõkça haberleş- menin engellenmesine ve gizliliğine dokunul- masõna izin vermemektedir. Genel kural budur; istisnalar yine bu maddede açõklanmõştõr. Bu kõsa bilgilerden açõkça anlaşõlacağõ üze- re haberleşme hürriyeti anayasada öngörülen sebepler oluşsa bile kanun dõşõnda herhangi bir düzenleme ile sõnõrlanamaz; kanunla yapõlacak sõnõrlamanõn da anayasal ilkelere uygun olmasõ gerekir. Örneğin haberleşme hürriyetinin sõ- nõrlandõrõlmasõnda kişinin salt özel veya aile ha- yatõnõ, inançlarõnõ, dinini tespit etmek için yapõlan dinleme ve kayõtlar, bunlarõn basõna sõz- dõrõlmasõ ve yayõmlanmasõ öncelikle anayasa- ya aykõrõdõr. Haberleşme hürriyeti, İnsan Haklarõ Evren- sel Beyannamesi’nin 12’nci, İnsan Haklarõ Av- rupa Sözleşmesi’nin 8’inci maddeleri ile de ko- runmuştur. Sözleşme, anayasada gösterilenle- re benzer sebeplerle ve kanunda öngörülmüş olmak kaydõyla bu hakkõn kullanõlmasõna bir kamu otoritesi tarafõndan müdahaleyi kabul et- mektedir. AİHM’nin de bu doğrultuda karar- larõ mevcuttur. Şu halde anayasa ve yasalarõn çizdiği çerçeve içinde kalmak, kurallarõnõ özenle ve tam olarak uygulamak kaydõyla te- lekomünikasyon yoluyla yapõlan iletişimin denetlenmesi çağdõşõ bir hukuksal kurum de- ğildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenleme Haberleşme hürriyetinin sõnõrlandõrõlmasõna ilişkin düzenleme, “Telekomünikasyon yo- luyla yapılan iletişimin denetlenmesi” bölüm başlõğõ altõnda, CMK’nin 135’inci maddesin- de yapõlmõştõr. Madde tespit, dinleme ve kayõt yapan tüm kurum ve kuruluşlarõ, kişileri kap- samõna alan genel nitelikli kurallar içermektedir. Kendi özel kanunlarõnõn verdiği izne dayalõ ola- rak dinleme-kayõt yapan MİT, Jandarma ve Po- lis teşkilatõ da kendi kanunlarõnda gösterilen ay- rõk kurallar dõşõnda, CMK’nin getirdiği kural- larla bağlõdõrlar. CMK’nin 135’inci maddesinde öngörülen ile- tişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alõnmasõ ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri ceza muhakemesi hukuku yönünden yakalama ve gözaltõ, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma gibi koruma tedbirleri içinde yer alõr ve bir ceza muhakemesi işlemi olarak kabul edi- lir. Ancak haberleşme hürriyetini sõnõrlandõr- masõ nedeniyle uygulamanõn geçici niteliği göz önüne alõnmalõ ve tedbirleri gerektiren neden- lerin ortadan kalkmasõ halinde tedbirler de der- hal sonlandõrõlmalõdõr. Bu tedbirlerin uygulanabilmesi için madde- nin 6’ncõ fõkrasõnda sayõlan suçlarla ilgili bir so- ruşturma veya kovuşturmanõn yürütülüyor ol- masõ gereklidir (Nevzat Toroslu-Metin Fey- zioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 253, Sa- vaş Yayõnlarõ Eylül 2009). Bu tedbire suç iş- lendiği şüphesini doğuran kuvvetli sebeplerin varlõğõ ve başka suretle delil elde edilmesi im- kânõnõn bulunmamasõ durumunda başvurula- bilir; şüpheli veya sanõğõn dinlenmesi, tespitin kayda alõnmasõ ve diğer işlemlerin yapõlmasõ kural olarak hâkim kararõ ile mümkündür. Gecikmesinde sakõnca bulunan hallerde cum- huriyet savcõsõ da bu konuda karar verebilir. Cumhuriyet savcõsõna verilen bu yetki istisnai niteliktedir; savcõnõn kararõnõn geçerliliğini korumasõ hâkimin onayõna bağlanmõştõr. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği Anayasanõn 144’üncü maddesine göre hâ- kimler ve savcõlarõn görevlerinden dolayõ ve- ya görevleri sõrasõnda suç işleyip işlemedikle- rini araştõrmak, gerekirse inceleme ve soruş- turma yapmak Adalet Bakanlõğõ’nõn izni ile ada- let müfettişleri tarafõndan yapõlõr. Müfettişler, Hâkimler ve Savcõlar Kanunu’nun uygulama- sõnda hâkim veya savcõ sayõlmakla birlikte, Adalet Bakanlõğõ Merkez Teşkilatõ içinde yer alan ve bir denetim birimi olan Teftiş Kurulu Başkanlõğõ’na bağlõ olarak çalõşõrlar; denetle- me, araştõrma, inceleme ve soruşturmalarõ ba- kan adõna yaparlar. Bu nedenle işlevleri idari- dir. Yetkileri, Hâkimler ve Savcõlar Kanunu’nun 101’inci maddesinde ismen zikredilmek sure- tiyle sõnõrlandõrõlmõştõr. Müfettişler soruşturma sõrasõnda ancak bu yetkileri kullanabilirler, bu yetkilerin dõşõna çõkamazlar. 24.01.2007 günlü Resmi Gazete’de yayõm- lanan Adalet Bakanlõğõ Teftiş Kurulu Yönet- meliği (m. 98/ç) haberleşmenin tespiti ve din- lenmesini delil toplama işlemleri arasõnda saymõş; adõ geçen 101’inci maddede bulun- mayan bir yetkiyi, dolaylõ ve muğlak bir ifa- deyle, adalet müfettişlerine tanõmõştõr. Medyada yer alan ve Adalet Bakanlõğõ’nca yalanlanmayan haberlere göre yönetmelikteki bu hükme dayanõlarak, adalet müfettişlerinin talebi üzerine çok sayõda hâkim ve savcõ hak- kõnda dinleme kararlarõ alõnmõş ve bunlar uy- gulamaya konulmuştur. Yönetmelikler idarenin düzenleyici tasar- ruflarõ içinde yer alõrlar; pozitif hukukumuza göre, yürütmenin ve onun uzantõsõ sayõlan idarenin asli düzenleme yetkisi yoktur. Esasen anayasanõn 124’üncü maddesine göre de yö- netmelikler kanunlarõn ve tüzüklerin uygu- lanmasõnõ sağlamak üzere ve bunlara aykõrõ ol- mamak koşulu ile çõkarõlabilirler. Bu nedenlerle yönetmeliklerle, ancak çerçevesi ve sõnõrlarõ ka- nunla belirlenmiş olan bir alan içinde düzen- leme yapõlabilir. Yönetmeliklerin hukuka uy- gunluk sorununun da bu ilkeler temelinde çö- zülmesi gerekir. Kanunda (HSK m.101) ada- let müfettişlerine verilen yetkileri, kanunun çiz- diği sõnõrlarõn dõşõna çõkarak genişleten ve onlara “haberleşmenin tespiti ve dinlenme- si” adõ altõnda yeni bir yetki tanõyan yönetmelik hükmü açõkça yasaya aykõrõdõr. Bundan da öte- ye, söz konusu kural yargõya ait olan bir ceza muhakemesi işlemini yapma yetkisini idarenin kullanmasõna olanak verdiği için, Adalet Ba- kanlõğõ’nõn sõk sõk kullandõğõ ama bir türlü ye- rine oturtamadõğõ bir deyişle, “fonksiyon gas- pı” niteliğini taşõr ve yok hükmündedir. Yö- netmeliğin bu hükmüne dayanõlarak adalet mü- fettişinin talebi üzerine verilen kararlar da hu- kuki temelden yoksundur. Adalet müfettişle- rine yönetmeliğin verdiği haberleşmenin tes- piti ve dinlenmesi yetkisini, anayasanõn yuka- rõda değindiğim 144’üncü maddesine dayan- dõrmak da mümkün değildir. Bu maddede adalet müfettişleri tarafõndan yapõlacağõ açõk- lanan soruşturma, CMK’nin 135’inci madde- si kapsamõnda düşünülemez; idari nitelikte bir soruşturmadõr. Örnek olay Bu noktada önemli bir konuya daha değin- mek istiyorum. Adalet Bakanlõğõ’nõn Teşkilat ve Görevleri Hakkõndaki Kanun’da (2992 s. k., m.15), Teftiş Kurulu ve müfettişlerin görev, yetki ve sorumluluklarõ ile çalõşma usullerinin tüzükle düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu tü- zük 1988 senesinde yürürlüğe konulmuştur. Tüzüğün 35’inci maddesi delillerin toplan- masõnda müfettişlerin yetkilerini kanuna uy- gun olarak belirlemiştir. Bu yetkiler içinde din- leme ve kayõtla ilgili bir yetki yoktur. Mevcut yetkilere bir yenisi eklenecekse önce tüzüğün değiştirilmesi gerekir. İdare, Danõştay’õn incelemesinden kaçõrmak için artõk tüzükle düzenleme yapmamakta; yö- netmelik yolunu tercih etmektedir. Eğer Ada- let Bakanlõğõ, kanunun da öngördüğü biçim- de, yönetmeliğe koyduğu söz konusu kuralõ önce tüzüğü değiştirmek suretiyle yapsaydõ, Danõştay incelemesinde kanuna aykõrõlõk or- taya çõkacak ve engellenmiş olacaktõ. Yö- netmeliğin söz konusu hükmü bu nedenlerle tüzüğe de aykõrõdõr. Yasal koşullarõn varlõğõ yeterince incelen- meden verilen dinleme-kayõt kararlarõnõn va- him sonuçlarõ İstanbul Cumhuriyet Başsavcõ- sõ hakkõnda verilen kararla ortaya çõkmõştõr. Hâ- kimler ve Savcõlar Yüksek Kurulu’nun seçil- miş üyeleriyle birlikte Adalet Bakanõ ve Müs- teşarõn da imzaladõğõ bir kararname ile görevine atanan ve uzun süredir bu görevi yürüten İs- tanbul Cumhuriyet Başsavcõsõ hakkõnda uy- gulanan dinleme işleminin hukuka aykõrõlõğõ, CMK’nin 135’inci maddesinde öngörülen esas ve usuller temelinde yapacağõmõz bir sorgula- ma ile daha açõk bir şekilde anlaşõlacaktõr. - Başsavcõ hakkõnda bir suç nedeniyle CMK kapsamõnda yapõlan bir soruşturma veya ko- vuşturma var mõdõr? Suç işlendiğine ilişkin kuv- vetli bir şüpheye neden olacak sebepler mev- cut mudur? Suçla ilgili delillerin başka bir su- retle elde edilmesi olanağõ yok mudur? (CMK m.135/1) - Yüklenen suç, kanunda ismen sayõlan suç- lardan hangisidir? (CMT m.135/6) - Kanuna göre tedbir kararõ en geç üç ay için verilebileceğine ve bu süre sadece bir defa uza- tõlabileceğine göre Başsavcõ neden bir yõl sü- re ile dinlenmiştir? Başsavcõya “örgüt faali- yeti” çerçevesinde işlenmiş bir suç mu yük- lenmiştir? (CMK m.135/3) - Yasal koşullar gerçekleşmeden verilen dinleme kararõnõn uygulanmasõnõ, telekomü- nikasyon hizmeti veren kurumdan hangi sav- cõ yazõlõ olarak istemiştir? (CMK m.137/1) - Şüpheli durumuna sokulan İstanbul Cum- huriyet Başsavcõsõ hakkõnda hangi tarihte ve hangi savcõ tarafõndan kovuşturmaya yer ol- madõğõna karar verilmiştir ve bu karar şüphe- liye tebliğ edilmiş midir? Dinlemeye ilişkin ka- yõtlar hangi savcõnõn denetimi altõnda yok edilmiştir? CMK m.137/3, 172/1) İstanbul Cumhuriyet Başsavcõsõ, hakkõnda- ki dinleme kararõndan, basõn yoluyla haberi ol- duğunu açõkladõğõna göre, yukarõdaki sorula- rõn pek çoğunun cevapsõz kaldõğõ açõktõr. Hu- kuk devletinde yasayõ böylesine ihlal eden bir uygulama yapõlabilir mi? Medyada bazõ hukukçular yasallõk-hukukilik tartõşmasõna giriyorlar ve bu işlemlerin yasal, ama hukuki olmadõğõnõ savunuyorlar. Yasada ön- görülen esasa ve usule ilişkin birçok kural yok sayõlarak verilen bir karar yasal olabilir mi? Bu kurallar önce yasaya, bu nedenle de hukuka ay- kõrõdõrlar. Adalet müfettişleri hâkim ve savcõlar hak- kõndaki soruşturmayõ Bakanlõğõn izniyle ve onun adõna yaptõklarõna göre bu konudaki hu- kuki ve cezai sorumluluk öncelikle Adalet Ba- kanlõğõ’na aittir. Adalet Bakanlõğõ’nõn bu uy- gulamalarõna yargõ etiği açõsõndan baktõğõmõz- da, ortaya koskocaman bir ayõp çõkmaktadõr. Kararõ veren mahkemelerin de, kanunun yorumunda ve önlerine gelen somut olaylarõn değerlendirilmesinde özensiz davrandõklarõ; as- lõnda bir temel hürriyetin ihlali anlamõnõ taşõ- yan dinleme-kayda alma işlemlerini rutin bir iş düzeyinde ele aldõklarõ anlaşõlmaktadõr. Bu kararlarõn verilmesinde kendilerini bunaltan iş yükü kadar, hâkim ve savcõlarõn denetlenme- si yetkisini Bakan’õn emri altõndaki adalet müfettişlerine veren anayasanõn 144’üncü maddesinin de önemli derecede etkili olduğu tartõşmasõzdõr. Anayasanõn söz konusu mad- desindeki düzenleme mahkemelerin bağõm- sõzlõğõ, hâkimlik ve savcõlõk teminatõ ile ilgili- dir ve ayrõ bir incelemenin konusunu teşkil eder. Yargõç ve Savcõlara Telekulak... Nuri ALAN Emekli Danõştay Başkanõ Medyada bazõ hukukçular yasallõk-hukukilik tartõşmasõna giriyorlar ve bu işlemlerin yasal, ama hukuki olmadõğõnõ savunuyorlar. Yasada öngörülen esasa ve usule ilişkin birçok kural yok sayõlarak verilen bir karar yasal olabilir mi? Bu kurallar önce yasaya, bu nedenle de hukuka aykõrõdõrlar. B ol balõklõ dereler durgun akarmõş. Ya ötekiler? Sorun orada. Onlarõ hiç sormayõn. Söz söyleme üzerine akademi açan Sokrat’a, çevresinde gereksiz konuşmalarõ ile tanõnan biri ders almak için gelir. Dersin ücretini sorar. - Saati, başkalarõna iki, sana ise dört akçe. - Bana neden dört akçe? - Sana, hem konuşmasõnõ, hem susup dinlemesini öğreteceğim de ondan… Sokrat, MÖ 4. yüzyõlda yaşamõş. Ders alõnmazsa, isterse on bin yõl geçsin. İnsanlarõmõz televizyondan çekinir oldu. Televizyonu açõn göreceksiniz, orada! Asõyor, kesiyor. Anlaşõlan hiç evine gitmiyor. Maşallahõ var, bilmediği konu yok. Mikrofonlar açõk, en küçük bir sözünü kaçõrmõyorlar. Ne söylese haber. Kimseyi dinlediği yok. Benim oğlum bina okur, döner döner yine okur. Herkese söz yetiştiriyor!. Ulemaya soralõm diyor da, “Şu bilim adamlarına kulak verelim” diyemiyor. Sağlõk Bakanõ’nõn “Hastalıktan korunmak için aşı ilk koşul” sözünü o, ‘hayır’la karşõlõyor. Yanõtõnõ böyle alan Sağlõk Bakanõ, bir şey yapmasõ gerekirken, koltuğunu yitirmemek için susuyor.. sarõ olan rengi iyice sararõyor. Kõsa boylu Bakanõmõz bu durumda, gözlerde daha bir küçülüyor. Halk suskun, iki arada bir derede. Ne yapacağõnõ bilemiyor. Yetmiş yõl öncesinin usta gazetecisi Şinasi Nahit Berker, boşuna dememişti; “Bu memleket çok konuşmaktan battı” diye.. Sayõn Berker ya bugünleri görseydi, kim bilir neler eklerdi... Sokrat’õn akademisinde, Türkiye payõna düşen bir kişilik açõk varmõş. Lütfen buyurunuz efendim. Sokrat sizi bekliyor. - Parasõ? - Efendim o nasõl söz. Dostlarõnõz ne güne duruyor. Size kese mi açtõrõrlar? Sokrat Sizi İstiyor... Nusret ERTÜRK