Katalog

SAYFA CUMHURİYET 15 ŞUBAT 2014 CUMARTESİ 2 OLAYLAR VE GÖRÜŞLER Delillerin Değerlendirilmesi Her delil tahrif edilebilir, ancak dijital delillerin ve elektronik araçlarla alınan ses ve görüntü kayıtlarının çok daha kolay tahrif edilebildiği bilinmektedir. Bilgisayarlara, sabit ve taşınabilir belleklere dışarıdan, elektronik ya da manyetik yollardan müdahalenin mümkün olduğu, yeni teknolojilerin ise kötü niyetlilere sonsuz seçenekler sunduğu kabul edilen gerçeklerdir. Münci ÖzMen Emekli Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşaviri S on yıllarda kamuoyunun gündemine yerleşen ve dijital (elektronik) delillere, ses ve görüntü kayıtlarına ve gizli tanık ifadelerine dayalı yargılamalar (örneğin “Poyrazköy”, “Ergenekon”, “Balyoz”, “Askeri Casusluk ve Fuhuş”, “Şike” gibi adlarla anılan davalar) ve mahkumiyetler, toplumun adalet mekanizmasına olan güven duygusunu ciddi ölçüde zedelemiştir. Bu duruma, en yetkili ağızların söz konusu yargılamaların “komplo” ürünü olduğuna ilişkin açıklamaları eklenince, güven duygusunu onaracak çareler aranması zorunlu hale gelmiştir. “Komplo” açıklamalarının hemen arkasından TÜBİTAK’ın, söz konusu bazı davaların temelini oluşturan dijital delilin (5 No’lu harddiskin) tahrif edilmiş olduğunu ortaya koyması ise çare arayışlarının, delillerin değerlendirilmesiyle ilgili yeni düzenlemeleri içerecek genişlikte olması gerektiğinin altını çizmiştir. Bu konuda, 2012 yılının ikinci yarısında, adil yargılanma hakkı açısından sakıncalı görüldüğü için kaldırılan, ancak yasaya konulan geçici madde ile bakmakta oldukları davalarda yargılamaya devam etmeleri sağlanan özel yetkili mahkemelerin bir kez daha(!) kaldırılması, adil yargılanma hakkı açısından olduğu kadar, tutarlılık açısından da kaçınılmazdır. Bu mahkemeler tam olarak kaldırıldıktan sonra, toplumu güvensizliğe düşüren yargılamaların hangi düzeydeki yargı organında yapılması gerektiği konusu bu yazının sınırlarını aşmaktadır. Hiç kuşkusuz, yargı organlarının bağımsızlığına ve tarafsızlığına yeniden güven duyulmasını sağlayacak önlemlerin alınması, her işin başıdır. Ancak bu yazının konusu sadece, hangi düzeydeki yargı organında yargılama yapılırsa yapılsın, dijital deliller, ses ve görüntü kayıtları ve gizli tanık ifadeleri yargıçlar tarafından değerlendirilirken uyulması gereken bazı kurallardır. Her delil tahrif edilebilir, ancak dijital delillerin ve elektronik araçlarla alınan ses ve görüntü kayıtlarının çok daha kolay tahrif edilebildiği bilinmektedir. Bilgisayarlara, sabit ve taşınabilir belleklere dışarıdan, elektronik ya da manyetik yollardan müdahalenin mümkün olduğu, yeni teknolojilerin ise kötü niyetlilere sonsuz seçenekler sunduğu kabul edilen gerçeklerdir. Bu nedenle bilgisayar ortamında ve elektronik olarak elde edilen her türlü delil yapısı gereği diğer delillere göre “komplo”lara daha elverişli, yani daha az güvenilir niteliktedir. Dolayısıyla sanığın suçlu olup olmadığına karar verecek olan yargıcın bu delilleri değerlendirirken gözetmesi gereken bazı kuralların bulunmasına, sanığın adil yargılanma hakkı açısından gerek vardır. Uyulması gereken kuralların başında, yapısı gereği güvenilir olmayan dijital delilin öncelikle sağlam (sağlıklı, sahih) olduğunun kanıtlanmış olması gelir. Burada ilk görev, dijital delili getiren savcılığa düşer. Savcılık, dayandığı dijital delilin güvenilir ve tarafsız bilirkişilerce hazırlanmış raporlarla sağlam olduğunu kanıtlayarak işe başlamalıdır. Yargılamanın sonunda dijital delili değerlendirecek olan yargıç da savcılığın dayandığı dijital delilin gerçekten sağlam olup olmadığını araştırmalı, ortada çelişkili bir durum varsa, bu çelişkiyi güvenilir ve tarafsız bilirkişilerden isteyeceği raporlarla gidermeye çalışmalıdır. Çelişki giderilememişse, kuşku giderilememiş demektir; bu durumda “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi çiğnenmemelidir. Bazı ABD kaynaklarında, dijital delilin sağlamlığının her türlü kuşkuyu giderecek ölçüde kanıtlanmaması halinde, sağlamlığı ile ilgili olarak tanık dinlenmesi ve tanığın çapraz sorguya tabi tutulması gerektiği belirtilmektedir.(1) Dijital delillerin yargıç tarafından değerlendirilmesi sırasında yol gösterecek kurallara olan ihtiyaç yargı kararlarına da yansımış ve kural boşluğu dijital delillerin keyfi olarak değerlendirilmelerine yol açmıştır. Bu noktada şu belirtilmelidir: Kural yoksa, boşluk keyfilikle değil, adil yargılanma ilkeleriyle doldurulmalıdır. AİHM Büyük Dairesi’nin 1.7.2010 tarihli Gafgen/Almanya kararının bu konudaki bağlayıcı ilkeleri şöyle sıralanabilir: 1) Delilin elde edildiği aşama dahil, yargılama sürecinin tümü adil olmalıdır; 2) bunu belirleyen etmen ise delilin sağlam olmadığı ile ilgili ve bu delilin kullanılmasına karşı yapılan itirazları içeren savunma hakkına gösterilen saygıdır; 3) delilin elde edildiği koşullar, delilin sağlamlığı ve doğruluğu üzerinde kuşku yaratmamalıdır; 4) tüm süreç adil ise, delilin sağlamlığı ve doğruluğu kuşkulu değilse ve delil çok yüksek bir ispat gücüne sahipse, ancak o zaman başka delille desteklenmesi gerekmeyebilir. Bu ilkeler doğrultusunda, dijital delilin sağlamlığı ile ilgili birbiriyle çelişen bilirkişi raporları varsa, bu çelişki giderilmeksizin sanık aleyhindeki raporun benimsenmesi, adil yargılanma hakkı çerçevesinde savunma hakkı ile bağdaşmayan açık keyfilik niteliğindedir. Zira bu bağlamda savunma hakkına saygı gösterilmesi, savunmanın “kendi kendine boşlukta dönercesine”, etkisiz veya sonuçsuz istem veya itirazlarda bulunmasına olanak tanınması değil, istem ve itirazlarının etki ve sonuç yaratmasının sağlanması demektir. Örneğin, bilirkişi raporları arasında çelişkinin giderilmesi istenmişse, bunun sağlanması savunma hakkına saygının gereğidir. Dijital delillere dışarıdan kötü niyetli müdahale sadece donanıma el konulmasından önce gerçekleşmez; el konduktan sonra gözden ırak ortamda da gerçekleşebilir. Dolayısıyla el koyma işlemi sırasındaki yapılan kamera kaydı, el konulan donanımın içerdiği dijital delile müdahale yapılıp yapılmadığı ile ilgili bir kanıt değildir. Bu kayıt, sadece el koyma veya arama işleminin yasaya uygun yürütülüp yürütülmediğini gösterir. Bu durumda, el konulan donanıma gözden ırak ortamda kötü niyetli müdahale olasılığına karşı ortamın kamera kaydı altında olması kısmi bir güvence sağlayabilir; başka güvenceler de düşünülebilir. Yeter ki sağlamlığı üzerinde kuşku bulunan delile dayanarak mahkumiyet kararı verilmesin. Ses ve görüntü kayıtlarının yargıç tarafından değerlendirilmesi de aynı sonunun devamıdır. Kayda alınan telefon konuşmalarında rastlanan abartılı nezaket hitaplarının ve anlamsız, hatta saçmasapan laf ebeliklerinin suçun ve suç örgütünün varlığına delil olarak değerlendirilmesi, günümüzde adalet kavramının mantık ve insaf cevherinden koptuğunu düşündürecek boyuttadır. Savcıların önlerine konan delilleri süzgeçten geçirmeden kullanması ve yetersiz delillere dayanan iddianamelerin yargıçlar tarafından reddedilmemesi “2013 AB İlerleme Raporu”nda eleştiri konusu yapılmıştır. Yargıcın aynı yetersizlikte delile dayanarak mahkumiyet kararı vermesi de bu eleşti Dışarıdan müdahale rinin dışında değildir. Gizli tanık sorunu da ayrı bir adalet yarasıdır. Bu noktada, AİHM Büyük Dairesi’nin 15.12.2011 tarihli AlKhawaja ve Tahery/ İngiltere kararıyla konulan ilkeler bağlayıcıdır. Bu ilkeler şöyle özetlenebilir: 1) Mahkumiyet için, sanık huzurunda ve duruşmada sanık ve/veya avukatı tarafından sorgulanmayan tanığın ifadesine dayanılmaması kuraldır; 2) ancak bu ifade, sanığın mahkumiyetine dayanak oluşturabilecek tek veya belirleyici delil niteliğindeyse, bu ifadeye, savunma tarafına dengeleyici ek olanaklar sağlanması koşuluyla, istisnaen dayanılabilir. Bu bağlamda, savunmaya sağlanacak dengeleyici ek olanakların başında, söz konusu tanığın ve ifadesinin güvenilirliğine itiraz edilebilmesi ve yargı organının da bu tanığın ve ifadesinin güvenilir olup olmadığını araştırması gelir; 3) güvenilirliği kanıtlanmayan tanığın ifadesine dayanarak mahkumiyet kararı verilemez. Bu ilkeler ışığında gizli tanıklık müessesesinin ya tamamen kaldırılması veya bu ilkelerle uyumlu hale getirilmesi beklenir. Müessesenin ilkelerle uyumlu olabilmesi için en azından 1) gizli tanığın ve/ veya yakınlarının can güvenliğinin korunması gerektiği kanıtlanmalı; 2) savunma tarafına yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda dengeleyici ek olanaklar sağlanmalı; 3) gizli tanığın ifadesinin, duruşmada sanık ve/veya avukatı tarafından sorgulanmış tanığın ifadesi ile aynı değerde sayılmasından vazgeçilmelidir. “2013 AB İlerleme Raporu”nda “çapraz sorgu” yönteminin doğru düzgün uygulanmadığı eleştirilmektedir. Bu konuda avukatlar, çapraz sorgu bir yana, yasadaki “doğrudan soru yöneltme” hakkına bile gereğince saygı gösterilmediğinden yakınmaktadırlar. Bu durumda, yukarıda açıklanan, gizli tanık ifadeleri dahil, genel olarak delillerin değerlendirilmesi ile ilgili bulunan AİHM standartlarının yakalanması çok güç görünmektedir. Yasa nasıl, yasak sorgu yöntemiyle alınan ifadenin delil olarak değerlendirilmesini ve kollukta müdafi olmaksızın alınan ifadenin yargıç veya mahkeme huzurunda doğrulanmadıkça mahkumiyete dayanak oluşturmasını yasaklamışsa ve yasaya aykırı olarak elde edilen delilin reddedilmesini emretmişse, aynı şekilde, sağlamlığı kesin olarak kanıtlanmayan dijital delillerin mahkumiyete dayanak oluşturmasını da yasaklamalı ve elektronik ses ve görüntü kayıtlarında yer alan bulguların soyutlanmış biçimde hükme esas alınmasını önlemelidir. Keza yasa, güvenilirliği sorgulanamayan, dolayısıyla, savunma hakkını aldatıcı bir görüntü durumuna düşüren gizli tanıklık müessesesinin mevcut uygulamasına son vermelidir. Bu düzeltmeler yapılmadan, toplumun adalet mekanizmasına olan güven duygusunu ciddi ölçüde zedeleyen dava ve mahkumiyetler hangi yargı organında ele alınırsa alınsın, delillerin değerlendirme biçimi, dolayısıyla da sonuç değişmeyebilir. Son günlerde, adil olmayan yargılamalara çare arayışlarının ulaştığı yoğunluk, gerekli düzeltmelerin gerçekleştirilmesi için bulunmaz bir fırsat oluşturmaktadır. (1) Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations, US Department of Justice, 2010, s. 197199. ‘İleri Demokrasi’ ve ‘İleri Medya’ Dün burada “İleri Demokrasi”nin “İleri Hukuk” düzeni içindeki “İleri Yolsuzluk” tanımını yazmıştım... Bugün sıra “İleri Demokrasi” rejiminin “İleri Medya” kavramında... Biliyorsunuz, AKP iktidarının en yetkili ağızları “Türkiye’deki medya özgürlüğü ABD’den ileri” demişlerdi. HHH Uluslararası Sınır Tanımayan Gazeteciler, (“Reporters Without Borders”; daha çok Fransızca ismi olan “Reporters Sans Frontieres”in kısaltmasıyla “RSF” olarak tanınıyor) 1985 yılında Fransa’da dört gazeteci tarafından kurulmuş olan bir Sivil Toplum Örgütü. Amacı ifade ve haberleşme özgürlüğünü ve gazetecileri korumak. Birleşmiş Milletler ve UNESCO nezdinde danışman statüsüne sahip. http://en.rsf.org/ adresindeki internet sayfalarında “Haberleşme özgürlüğü her demokrasinin temelidir. Yine de dünya nüfusunun yarısı buna sahip değildir” diyen örgüt tüm ülkeler için çeşitli zamanlarda çeşitli inceleme ve uyarı raporları yayımlıyor. HHH Örgütün 2013 yılı için hazırladığı dünya raporu yeni açıklandı. Bu rapora göre Türkiye, incelemeye tabi tutulan 179 ülke arasında 154’üncü sırada. Belki daha da önemli olan bulgu, yıllar içinde Türkiye’nin dünya sıralaması içinde 56 sıra aşağıya düştüğü. Sanıyorum, aşağıdaki tablo, AKP iktidarının “İleri Demokrasi” diye nitelediği rejimin “İleri Medyasının” göstergesi olarak yeterince anlamlı: 2005 98 2006 100 2007 101 2008 103 2009 123 2010 138 20112012 148 2013 154 HHH Türkiye’nin yerinin Irak’tan bile dört sıra aşağıda olduğunu kaydedelim. Raporda, “Terörle mücadele adına, Türkiye demokrasisi bugün gazeteciler için dünyanın en büyük hapishanesi haline geldi. Her eleştiriyi çeşitli yasadışı örgütlerin komplosu olarak değerlendiren devletin güvenlikçi paranoyası, Kürt Sorunu’nun tekrar tırmanışa geçtiği son bir yıl içerisinde yeniden belirginleşti” deniliyor. İşte “İleri Demokrasi” rejiminin “İleri Medya” anlayışı bu. Sonuç: Kural boşluğu Pruvanızı nereye çevirirseniz çevirin, sırtınızı bize yaslayın Çünkü “Güveniniz pusulamızdır” Yalıtımlı Yaşamlar… nusret ertürK P Yat Yönetimi & Yat Satışı & Danışmanlık Hizmetleri (Mürettebat Yönetimi • Finans Yönetimi • Teknik Yönetim) Altıntepe Mah. İstasyon Yolu Sk. No:3/170 Maltepe/İstanbul Tel:+90 216 7061311 Faks:+90 216 7061284 Gsm:+90 532 6762112 www.marinbase.com.tr • [email protected] olitikacıların bazıları konuşmuyor; bangır bangır bağırıyor! Neden dersiniz? Değerli mal satan, bağırmaya gerek duymazmış. Bundandır, en sessiz yer kuyumcu çarşılarıdır. Eskici, bağırmadan edemez de, antikacı ağzını açmaz. Hafif bir rüzgârda, en çok gürültü çıkaran, yapraksız ağaçlarmış. Mahalle pazarındaki satıcı sesleri çok uzaklardan duyulur. Domates, biber, patlıcan pazarlayanlar yeri göğü inletir. Kasa kasa mal satarlar da, ceplerinin kıyısı dolmaz. Mustafa Kemal, 1927 yılında okuduğu büyük Söylev’in sonuna; “Beni hatırlayınız!” yazmıştı. Sonradan Söylev’e alınmamış olsa da, ön çalışmada bu cümle vardı. Mustafa Kemal’in bu sözünü anlamlı buluyorum. Hele bugünlerde daha bir anlam kazanıyor. Masala inanıyoruz da, yalın çağrılara arka dönüyoruz bazen. Amin Maalouf, “Çivisi Çıkmış Dünya” adlı kitabında yazıyor: “Afganistan’da 1919’da 26 yaşındaki Kral Emanullah başa geçti. Atatürk’ün izinden gitmek istedi. Ordusunu, İngiliz birliklerinin üstüne sürdü ve ülkesinin bağımsızlığının tanınmasını sağladı. Bu şekilde sağladığı saygınlıktan güç alıp iddialı reformlara girişti. Çokeşliliği, peçeyi yasakladı. Modern okullar açtı. Özgür basının ortaya çıkmasını destekledi. Bu değişim on yıl sürdü. 1929’da Kral Emanullah, kendisini dinsizlikle suçlayan gelenekçilerin komplosuyla tahttan indirildi.” Kral Emanullah’ın devrimleri sürseydi, Afganistan bugünkü geri durumunda kalır mıydı? Elin oğlu Mustafa Kemal’i örnek alırken, bizimkiler günden güne uzaklaşıyor! Mustafa Kemal’in o sözünü anımsıyorum: “Beni hatırlayınız!” Atatürk, bizdeki gericilerden az mı çekti? Öldükten bunca yıl sonra bile ona yapılanlar nedir? Yalanlı, yalıtımlı yaşamlara inat… İnsanlık en çok bundan çekti. Bugün olduğu gibi...