Katalog

CMYB C M Y B SAYFA CUMHURİYET 14 TEMMUZ 2010 ÇARŞAMBA 2 OLAYLAR VE GÖRÜŞLER AÇI MÜMTAZ SOYSAL Koskocaman Bir Kaya YARSAV Başkanı, Anayasa Mahkemesi’nin son kararını yorumlarken “Hukuk devletinin önüne koskocaman bir kaya düşmüştür” demiş. Emine Ülker Tarhan gibi zarif ve narin bir hukukçunun, sözlerini daha etkili kılmak için “koskocaman bir kaya” benzetmesi yapmış olması ilginçtir. “Teşbihte hata olmaz” sözünü elbet o da bilir; tepkisini dile getirirken bula bula böylesine iri ve kaba bir nesneden söz etmesi olsa olsa hayal kırıklığının büyüklüğünü ve iç ezici ağırlığını göstermiyor mu? N’olmuştu da son zamanlara dek cumhuriyetçi yorumların en tutarlılarını sergileyen yüksek mahkeme, hukuk devleti ilkesine getirilen ağır aykırılıkları bırakıp ufak taşları temizlemekle yetinmişti? Tarafsızlığı tartışmalı kalan devlet başkanının son atamasından ileri gelen ani bir denge değişikliği mi? Sonuçtan memnunluğu, müjde verişteki telaşından okunan mahkeme başkanının ikna yeteneğinde olağanüstü artış mı? Yoksa, çok yönden kuşatılmış bir mahkemenin havlu atışı mı? Görüntü, cumhuriyetçi cephede moral çöküntüsü yaratabilir ve çok kişide, Kemalist devrime Pennsylvania’da biçilen miadın dolmak üzere olduğu izlenimini güçlendirmeye yol açabilir. Oysa, tam bu nokta, uyuşukluktan kurtulma yönünde yeni bir şahlanmanın başlangıcı da olabilir. İktidarın ve iç dış yandaşları, bu son kararla mazluma oynama ve yasal düzenin iradesine sürekli gem vurduğunu savunma olanağını yitiriyor. Referandum kampanyası, artık “karşı taarruz”a geçme aşaması olamaz mı? 2007 seçimleri sonrasında cumhuriyetin temel niteliğini değiştirme çabaları arşa çıkmıştı. Öncesinde ısmarlanan anayasa taslağının hemen o tarihte gerçekleştirilmek istendiğini, o girişim başarısız olunca Anayasa Mahkemesi’ne ve HSYK’ye yönelik değişiklikliğin tezgâhlanmaya çalışıldığı ve sonunda o girişimi örtmek için sözde “reforve”, kampanya ayrıntılarda kaybolmak yerine, bu sinsi niyeti sergilemek ve toptan bir “hayır”la AKP iktidarına son verecek bir genel seçim değişikliğine yol açmanın ortak kampanyası olmalıdır. PENCERE Müslümanlığı Parselleyen Din Baronları... Vaktiyle Mevlevi tarikatına girmek isteyen aday, 1001 gün sınavdan geçermiş. 40 gün hayvan bakımı.. 40 gün ortalığı silip süpürmek.. 40 gün su çekip taşımak.. Sonra odun kesmek, yatakları serip kaldırmak, yemek pişirmek, alışverişi yapmak vb. derken süre doluncaya değin çalışmak zorundaymış aday... Tekke deyip geçemezsin, tarikatın işleyişi düzenli, disiplinli olacak... Mevleviliğin başı Celaleddini Rumi’nin “Mesnevi”si Doğu’da ve Batı’da ünlüdür, söylendiğine göre Kuran’dan sonra en çok okunan kitaptır... Karayobaz, Mevlevi’ye de yan bakar, çünkü Mevlana’nın şiirli dünyasında musiki ve dans vardır. Eskiden bir tarikatın tekkesinde nasıl yaşanırdı, hangi ortamda tapınırdı müritler?.. Yoksulluk erdemdi... Eşeği al, dağa git, odun kes, getir ocağı yak, su taşı, ortalığı süpür... Mürit olmak kolay mı?.. Özveri ister... Ya bugün?.. Bugünkü tarikat ya da cemaat için, erdem bir yana, inanç önemli değil... Ya ne önemli?.. Üç şey: Para, para, para!.. Adam tarikat ya da cemaat başı olmuş, ama Napolyon’a taş çıkartıyor; Koç bunun yanında işadamı sayılmaz, Sabancı bunun yanında yaya kalır; köftehor trilyonlarla oynuyor... Din adamı mı bu? İşadamı mı? Politikacı mı? “Tarikat” ya da “cemaat” sözcükleri artık inanç için oluşmuş bir kurum anlamına gelmiyor. Müslümanlığın mezhepleri ve tarikatları geçmiş zamanın inanç dünyasında ortaya çıkmış, ulularını yetiştirmiş... Sonra bugüne gelmişiz; adamın birini gösteriyorlar ve tanıtıyorlar: - Nurcudur!.. Nereden çıkmış bu Nurcu? Arıyorsun, tarıyorsun, 31 Mart İsyanı’na katılmış sıradan biri, 1400 yıllık Müslümanlıkta kendine göre özel bir görüş türetmiş. Bu yetkiyi nereden almış? Hazreti Muhammet’ten mi?.. Hazreti Ömer’den mi?.. Hazreti Ali’den mi?.. Nasıl bir öğreti bu?.. Kutsal İslama hangi yetkiyle kendine göre biçim verip içerik kazandırmak cüretiyle ortaya çıkmış?.. Ucundan yakaladın mı günümüzde Nurculuğun altından çıkan ne?.. Bir dizi insan için bu iş borsa, şirket, holding, ihracat, ithalat, geçim, seçim, politika, banka, medya, gazete, iktidar, televizyon, radyo, milletvekilliği; ticaret, siyaset, para, para, para... Neymiş?.. Diyorlar ki: - Bunlar ‘din baronları’!.. Vah Müslümanlığa!.. Birini gösteriyorlar Nurcu imiş, öteki Süleymancı imiş, şu beriki Fethullahçı imiş, say sayabildiğince, İslamı nasıl ve hangi küstahlıkla parsellemişler?.. Niçin parsellemişler?.. Üç sözcük: Para.. para.. para!.. (6 Ekim 1996 tarihli yazısı) A nayasa Mahkemesi’nin kõsmi iptal kararõndan sonra önem- li hukuki tartõşmalar yapõlõ- yor. Neyse ki davanõn görü- şüldüğü safhada, bu günler için özel ye- tiştirilmiş sözde hukukçularõn başlat- tõklarõ ve yandaş medya desteği ile sür- dürülen, “Anayasa Mahkemesi kara- rının yok hükmünde olacağı ve bu ka- rara uyulmaması gerektiği” saçmalõ- ğõna artõk devam edilmiyor. Tartõşmalar daha çok mahkemenin içerik denetimi yapõp yapamayacağõ noktasõnda yoğunlaşmakta, fakat ana- yasa değişikliğinin kõsmi iptal kararõn- dan sonra bu şekliyle referanduma gö- türülemeyeceği hususu göz ardõ edil- mektedir. İçerik denetimi sorunu Anayasanõn 148. maddesinin 1. ve 2. fõkralarõnda “Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyip denetleyeceği ve anayasa değişiklikleri için şekli de- netimin teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülmeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sı- nırlı” olduğu belirtilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi 148. mad- dede belirtilen şekli denetim sõnõrõnõn anayasanõn 4. maddesinde belirlenen de- ğiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edi- lemez kurallar için geçerli olmayacağõ- nõ kabul etmektedir. Anayasa Mahkemesi teklif edilebilir bir anayasa kuralõnõn var olmasõ gerek- liliğini teklif çoğunluğundan önce ara- nan bir şart olarak kabul etmekte ve ana- yasa değişikliğinin teklif edilebilir ni- telikte olup olmadõğõnõ işin esasõna gi- rerek tespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi kamuoyunda türban kararõ olarak bilinen, 09.02.2008 gün 5735 sayõlõ Türkiye Cumhuriyeti Anayasasõ’nõn bazõ maddelerinde deği- şiklik yapõlmasõna dair kanunun iptali is- temi ile yapõlan başvuruda, “Anayasa- nın 175. maddesine göre kullanılacak anayasayı değiştirme yetkisinin, hu- kuksal geçerlilik ve etkinlik kazana- bilmesi için anayasanın 4. maddesin- de teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ih- lal edilmeden kullanılmış olması ge- rektiğini” belirtip, “teklif edilebilir olmayan bir anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında ön- görülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olmasının, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama ta- sarrufunun sırf sayısal çokluğun gü- cüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz” diyerek, iptal kararõ vermiştir. (Anayasa Mahkemesi kararõ 05.06.2008 gün 2008/16 Esas 2008 / 116 Karar) Kimilerinin zannettiği gibi anayasa mahkemesinin içerik denetimi içtihadõ, bu davada veya AKP iktidarõ dönemin- de oluşmamõştõr. Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasasõ döneminde verdiği ka- rarlarõnda da aynõ gerekçelere dayan- mõştõr. Bu dönemde de mahkeme çeşitli ka- rarlarõnda anayasanõn 1. maddesinde yer alan “Türkiye Devleti bir Cum- huriyettir” kuralõ ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyetin temel niteliklerini be- lirleyen 2. maddesini değiştirecek de- recede etkisi olacak bir değişikliğin ya- põlamayacağõ, aksi takdirde değişiklik- ten sonraki yeni düzenin önceki anaya- sada tanõmlanan biçimde işleyemeyeceği, bu gibi sonuçlarõn önlenmesi için, çağ- daş anayasalarõn kendilerini böyle de- ğişikliklere karşõ koruyan ve güvence al- tõna alan hükümleri ve kuruluşlarõ bir- likte getirme yolunu seçtikleri ifade edilmiş, buna dayalõ olarak da anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin her şey- den önce anayasanõn başlangõç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer alan ilke- lerde en küçük bir sapmayõ veya deği- şikliği öngöremeyecekleri, değişikliklerin sözü geçen ilkelerin tümünü veya her- hangi birisini hedef almasõ durumunda teklif edilemeyecekleri ve yasama mecl- islerince kabul edilemeyecekleri, teklif edilmeleri ve kabul edilmeleri duru- munda ise anayasanõn 9. maddesinde be- lirtilen biçim koşullarõna aykõrõ olacağõ belirtilmiştir. Kõsmi iptal kararõnda da Anayasa Mahkemesi, 7.5.2010 günlü, 5982 sayõlõ Türkiye Cumhuri- yeti Anayasasõ’nõn Bazõ Mad- delerinde Değişiklik Yapõl- masõ Hakkõnda Kanun’un, 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin anayasanõn 4. maddesi kapsamõnda öngörü- len teklif yasağõ kapsamõnda in- celenmesinin Anayasa Mah- kemesi’nin yetkisinde olup ol- madõğõnõ bir ön sorun olarak görmüş ve başkan Haşim Kı- lıç ve üç üyenin karşõ oyuna rağmen oyçokluğu ile bu ko- nunun incelenmesinin Anaya- sa Mahkemesi’nin yetkisinde olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin yu- karõda belirtilen ve bizce de hu- kuka uygun olan içtihatlarõ karşõsõnda AKP ve yandaşla- rõnõn Anayasa Mahkemesi’nin içerik denetimi yapamayacağõ iddialarõnõn hukuki niteliği ol- madõğõ açõktõr. Karardaki çelişki Bu noktada asõl sorun, Ana- yasa Mahkemesi’nin, Anaya- sa Mahkemesi üyeliğine aday gösterilmesi için yapõlacak se- çimlerde ve HSYK’ye üye se- çimlerinde bir seçicinin (yük- sek mahkeme üyeleri, baro başkanlarõ, yargõçlar, savcõlar vb.) ancak bir aday için oy kul- lanma hükmünü ve Cumhur- başkanõnõn hukukçu olmayan meslek gruplarõ ve üst kademe yöneticilerinden mahkemeye üye atamasõna ilişkin hükmü anayasaya aykõrõ bulurken, Cumhurbaşkanõ ve TBMM’ye, kabul ettikleri yasalarõn ana- yasaya aykõrõlõğõnõ denetleme- ye ve ileride kendisini ve üye- lerini yüce divan sõfatõyla yar- gõlamaya yetkili Anayasa Mah- kemesi’nin üyelerini belirleme yetkisi verilmesini, kuvvetler ayrõlõğõ ilkesine ve yargõ ba- ğõmsõzlõğõna aykõrõ bulmama- sõdõr. Henüz gerekçeli karar ya- yõmlanmadõğõ için, Anayasa Mahkemesi’nin, seçicilerin ancak bir üyeye oy vermesini ve Cumhurbaşkanõ tarafõndan atanacak üyelerin meslek alanlarõnõ, anayasanõn 4. maddesi kap- samõnda teklif edilebilir bulmamasõnõn gerekçelerini bilemiyoruz. Ancak bu iki kõsmi iptal hükmü için kabul edilen gerekçelerin, Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyelerini belirle- me yetkisini büyük ölçüde yasamaya ve yürütmeye bõrakan hükümler için nasõl dikkate alõnmadõğõ ve anayasanõn 4. madde kapsamõnda değiştirilemez nite- liği açõk olan kuvvetler ayrõlõğõ ilkesi ve yargõ bağõmsõzlõğõnõ korumak için niçin yeterli sayõlmadõğõ merak konusudur. Anayasa değişikliği iptal edilen bö- lümler çıkarıldıktan sonra referan- duma götürülebilir mi? Gerekçe olmadan karar açıklanamaz Anayasa Mahkemesi Başkanõ, kõsmi iptal kararõnõ açõklarken kullandõğõ üs- lup ve beden dili ile kõsmi iptalin ana- yasa değişikliğinin referanduma götü- rülmesini engellemeyeceği mesajõnõ vermiştir. Başkan, sözlü açõklamasõnda, iptal kararõnõn yalnõzca değişikliğin, Anaya- sa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek ve HSYK üyelerini belirlemek için ya- põlacak seçimlerde bir seçicinin ancak bir aday için oy kullanabileceğine ilişkin bö- lümleri ve Cumhurbaşkanõ tarafõndan se- çilecek üyelerin iktisat ve siyasal bilimler ve üst kademe yöneticilerinden olacağõna ilişkin bölümü ile sõnõrlõ olduğunu ve yal- nõzca bu bölümlerin metinden çõkarõl- dõğõnõ, altõnõ çizerek ifade ederek ve tek- rarlayarak, anayasa değişikliğinin bu çõ- karmalar yapõldõktan sonra referanduma gidilebileceği imasõnda bulunmuştur ki bu durum anayasaya aykõrõlõk oluştur- maktadõr. Anayasanõn 153. maddesinin 1. fõk- rasõnda, Anayasa Mahkemesi kararlarõ- nõn kesin olduğu ve iptal kararlarõnõn ge- rekçesiz açõklanamayacağõ belirtilmek- tedir. Anayasanõn bu açõk hükmü karşõ- sõnda Mahkeme Başkanõ Haşim Kõ- lõç’õn gerekçesi yazõlmadan kõsmi iptal kararõnõ açõklamasõ anayasaya aykõrõ olmuştur. Yeni hüküm tesisi 153. maddenin 2. fõkrasõnda da “Ana- yasa Mahkemesi bir kanun veya ka- nun hükmünde kararnamenin tama- mını veya bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hü- küm tesis edemez” hükmü yer almak- tadõr. Anayasa Mahkemesi’nin, Cumhur- başkanõ tarafõndan seçilecek üyelerinin meslek gruplarõnõ daraltan ve seçicilerin oy verme şeklini değiştiren kõsmi iptal kararlarõ ile yeni bir uygulamaya yol açõl- maktadõr. Yasa artõk TBMM’de kabul edilmiş şeklinde değildir. Yasanõn TBMM’de kabul edilen şekli bozul- muştur. Yasa bu haliyle TBMM’nin kabul iradesini yansõtmamaktadõr. İptal edilen bölümler çõkarõldõktan sonra yapõlacak seçim uygulamasõ ile yasanõn TBMM’de kabul edilen şekliyle yapõlacak seçim uy- gulamasõ ve sonuçlarõ farklõ olacaktõr. İptal edilen hükümler doğrudan uy- gulamaya ilişkin olduğundan Anayasa Mahkemesi bu bölümleri iptal ederken kanun koyucu gibi hareket etmiş ve ye- ni bir uygulamaya yol açmõş olmaktadõr. Bu görüş Anayasa Mahkemesi’nin beş üyesi tarafõndan savunulmuş, ancak karar için gerekli çoğunluğu bulama- mõştõr. Hukukçu olmayan ve siyasi ter- cihlerle atanmõş üyeleri bulunan mah- kemenin, Başbakan’õn “ana muhalefet mahkemesi” ifadesi ile somutlaşan, ağõr siyasi baskõlar altõnda verdiği kõs- mi iptal kararõnda yürütmenin durdu- rulmasõ talebinin reddedilmesiyle ana- yasaya ve hukuka aykõrõ bir sonuç oluş- muştur. Sonuç Anayasa Mahkemesi’nin 148. mad- dede düzenlenen denetim sõnõrõ 4. mad- de kapsamõnda söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi’nin kõsmi iptal kararõ eksik ve yetersizdir. Mahkemenin ağõr siyasi baskõ altõnda verdiği kararõn hukuki niteliği tartõşmalõdõr. Yüksek mahkeme kuvvetler ayrõlõğõ il- kesi ve yargõ bağõmsõzlõğõ kavramlarõ için titiz davranmamõştõr. 7.5.2010 günlü, 5982 sayõlõ Türkiye Cumhuriyeti Anayasasõ’nõn Bazõ Mad- delerinde Değişiklik Yapõlmasõ Hak- kõnda Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin 07.07 günlü 2010/49 Esas sayõlõ kõsmi iptal kararõndan sonra, iptal edilen bö- lümlerinin metinden çõkarõlarak refe- randuma götürülmesi hukuka uygun olmayacaktõr. Anayasa Mahkemesi’nin İçerik Denetimi ve Referandum Sorunu Av. Uğur YETİMOĞLU Avukatlar Hukuk Araştõrmalarõ Vakfõ Başkanõ Anayasa Mahkemesi’nin 148. maddede düzenlenen denetim sõnõrõ 4. madde kapsamõnda söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi’nin kõsmi iptal kararõ eksik ve yetersizdir. Mahkemenin ağõr siyasi baskõ altõnda verdiği kararõn hukuki niteliği tartõşmalõdõr. Yüksek mahkeme kuvvetler ayrõlõğõ ilkesi ve yargõ bağõmsõzlõğõ kavramlarõ için titiz davranmamõştõr. mumtazsoysal@gmail.com