Catalog

SAYFA CUMHURİYET 22 ŞUBAT 2013 CUMA 2 Durup dururken bir de Kıbrıs’ta ödün vermek yolunda iktidarmuhalefet yarışı çıktı başımıza. Başbakan, daha doğrusu bu yanıtı hazırlayanlar haklı: Yakında Ankara’ya gelecek olan AB’liler bunu kurcalamadan dururlar mı? İktidarı eleştirmek, daha doğrusu köşeye sıkıştırmak için, hükümete seslenerek “Boş duracağınıza, Kıbrıs konusunu akıllıca bitirecek biçimde yeni bir planla ortaya çıkın; gerçek ‘iki devletli çözüm’ için karşılıklı saldırmazlık ve iyi komşuluk paktını içeren, ada devletlerinin birlikte kurabilecekleri meteoroloji, hava trafik kontrolü işlerinde ortak kurumların yaratılmasını önerin” demek daha akıllıca olmaz mıydı? ilinsin ki, Avrupa’nın kurnazları Kuzey Kıbrıs’ı Türkiye’den koparmak için sözde barışçıl ve onlara göre “İki taraf açısından da elverişlidir” diyebilecekleri bir fırsatı kollamaktadır. O “fırsat”ın Kıbrıslı Türkleri ve Türkiye için pek elverişli olmayacağını ve bizim açımızdan geçmişteki çabaları, özverileri, hatta can kayıplarını anlamsızlaştıracağını da iyi bilmek gerekir. imdi, oldu Ş mu? OLAYLAR VE GÖRÜŞLER Başı Örtülü Adalet1 “Danıştay’ın 8. Dairesi’nin, açılan iptal davasını kabul etmesi ve bununla bağıntılı olarak istenen yürütmeyi durdurma hususundaki çoğunluk kararı, tartışma götürmeyecek kadar hukuka aykırıdır.” İkinci olasılığa gelince; bu takdirde de 8. Daire, davacının istemini aşan bir karar vermiştir. Yazarımız seyahatte olduğundan bugünkü yazısı elimize ulaşmamıştır. Kıbrıs Açılımı BÜTÜN açılımlar bitti de bir bu mu kalmıştı? Biz o konu çoktan kapandı biliyorduk. Daha doğrusu, öyle olması gerekirdi bunca yıldan sonra. Meğer kapanmamış. Ana muhalefetin bilinçsiz ve yersiz kurcalamasıyla AB ve “ek protokol” kavramları, dolayısıyla da “Kıbrıs sorunu” sözleri dolaşmaya başladı. CHP, AB ve Gümrük Birliği konularında iktidarın tutumunu eleştirmişti. Başbakan da, “O konularda 1963’te imzayı atan Sayın İnönü; biz mi vardık iktidarda? Bir müzakere süreci mi başlattınız, bir fasıl mı açtınız?” dedi ve sıkıntının nedenini şöyle anlattı: “Bir hazırlık, geçiş ve sonuç dönemi olarak baktığınızda, AB Ankara Anlaşması’na uymamıştır, hâlâ da uymuyor. Bizi hep oyalamışlar. Bize dedikleri, Ankara Anlaşması’nın ek protokolünü imzala. Dayattığı ek protokolü bir de benim kabul etmem için TBMM’den geçmesi lazım. Oradan geçmeden altına imzamızı atmayız. Geçebilmesi için de bir anayasal çoğunluk gerekir. Çünkü bu işin riski var, önümüze bir bedel olarak çıkar.” Ç Prof. Dr. A. Ülkü AZRAK B ok uzun bir uğraştan sonra, nihayet Danıştay’ın himmetiyle başı örtülü adalete kavuştular. Yıllarca önce denemişlerdi: Bir hanım avukat başını örtüp çektirdiği fotoğrafla İstanbul Barosu’ndan aldığı avukatlık kimliği ile İstanbul mahkemelerinde savunma görevi yapmaya kalkışmıştı. Bu girişim, İstanbul Barosu’nun vesayet makamı olan, Türkiye Barolar Birliği’nin (TTB) engellemesiyle durdurulmuştu. Bu kez, İstanbul Barosu’na kayıtlı bir başka hanım avukat, Türkiye Barolar Birliği’nce kabul edilen “Avukat Kimlik Kartı ve Baro Kart Sistemine Entegre Akıllı Kart Basım Yönergesi” uyarınca kimliklerin yenilenmesine karar verilmesi üzerine, kendisine yeni kimlik verilmesi için başvuruda bulunmuştu. Başvurunun başörtülü fotoğraf nedeniyle reddedilmesi üzerine eğer bu avukat, sadece söz konusu ret kararı aleyhinde değil, aynı zamanda haksız ve yersiz olarak bununla ilişkilendirdiği 1989 yılındaki Olağan Genel Kurulu’nda değiştirilerek kabul edilen “TBB Meslek Kuralları”nın 20. maddesinin ilk cümlesinde yer alan “Avukatlar ve avukat stajyerleri…başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar” şeklindeki ibare aleyhinde de Danıştay’da bir iptal davası açarak yürütmenin durdurulmasını istemişse, bu takdirde davaya bakan Danıştay 8. Dairesi, davacının açtığı iptal davasındaki “hukuki yanlışı ya da kasıtlı saptırmayı” görmezden gelerek 24 Ocak 2013 günündeki oturumunda, her iki işlem hakkında da yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Yok eğer davacı sadece yeni kimlik belgesi verilmesi istemini başörtülü fotoğrafını yapıştırdığı başvuru dilekçesiyle yapmışsa, bu halde de 8. Daire yürütmeyi durdurma kararını resen, yani kendiliğinden, genişleterek, TBB Meslek Kuralları’nın 20. maddesini de kapsayacak biçimde vermiş bulunmaktadır. Olaya birinci olasılık açısından bakıldığı takdirde şu önemli noktanın gözden kaçırılmaması gerekir. “İdari yargılama usulünde bir temel kural vardır ki o da, davacı tarafından, aleyhine dava açılan işlemin dayanağını oluşturduğu ileri sürülen bir düzenlemenin, gerçekten o işlemin dayanağı olup olmadığı hususunun yargı mercii tarafından resen, yani davacının iddiası ile bağlı olmaksızın, kendiliğinden araştırılması gerektiğidir”. Bu kural, sözü edilen dava konusu somut olayda çok açık bir biçimde ihmal edilmiş ve Daire, davacının haksız ve yersiz olarak, TBB’nin 1989 tarihli Avukatlık Kimlik Kartı Yönergesi’nin 20 maddesiyle hiç Yargılamada temel kural bir ilgisi bulunmayan ve aleyhine dava açma süresi çoktan geçmiş olan TBB Meslek Kuralları başlığını taşıyan düzenleyici işlemin 20. maddesinin yürütülmesinin durdurulması yolundaki istemine uyarak karar vermiştir. Bu durumda, davacı sözü edilen istemini İdari Yargılama Usulü’nün 7. maddesine dayandırmış olmalıdır. Bu maddenin 4 numaralı bendinde, düzenleyici işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin düzenleyici işlem ve uygulama işlemi aleyhine iptal davası açılabileceği öngörülmüştür. Bu hükmün kabul edilmesinin amacı, aleyhine dava süresinin geçmiş olması nedeniyle dava açılamayacak düzenleyici işlemin uygulandığı hallerde iptal davası konusu yapılabilmesinin sağlanmasıdır. “Fakat bunun bir tek koşulu vardır ki, o da bu düzenleyici işlemle uygulama işleminin hukuken birbiriyle ilişkili olmasıdır.” Dava konusu olayda bu ilişkinin bulunmadığı çok açık bir biçimde görülmektedir. “Bu nedenle Danıştay’ın 8. Dairesi’nin, açılan iptal davasını kabul etmesi ve bununla bağıntılı olarak istenen yürütmeyi durdurma hususundaki çoğunluk kararı, tartışma götürmeyecek kadar hukuka aykırıdır.” İkinci olasılığa gelince; bu takdirde de 8. Daire, davacının istemini aşan bir karar vermiştir. Yargılama usulünün temel kurallarından biri, mahkemenin davacının istemini aşan karar verememesidir (‘ne ultra petita’). Türk idare hukukunda da gerçi Fransız idare hukuku kökenli şu kural söz konusudur: mahkeme iptal davasında davacının ileri sürdüğü iptal sebepleriyle (özellikle yetki sorunu söz konusu olduğu hallerde) bağlı olmayıp, idarenin kararını dayandırdığı yasal temeli değiştirerek (sustitutition de base légale)1 başka bir yasal temele dayanmak suretiyle idarenin lehine karar verebilir. Fakat içtihatlarda kabul edilen bu kuralın sözü edilen başörtüsü davasıyla bir ilgisi olmadığı gibi, 8. Daire’nin kararı da idarenin lehine de değildir. 8. Daire yürütmeyi durdurma kararında, bizzat kendisi “dava konusu işlemin, davacının bu işleme yönelik iptal istemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, istemin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. Maddesi’nde yer alan ‘başları açık’ ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek(!), inceleme ve değerlendirmenin bu kısım açısından yapıldığı”nı itiraf etmiştir. Gerekçenin başka bir yerinde de “avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği”ne yollamada bulunulması suretiyle, TBB’nin kimlik verilmemesi kararı, yargılama faaliyetine “başı açık olarak katılma” yükümlülüğünü de kapsadığı kabul edilerek davanın kapsamı genişletilmiştir. Böylece çok önemli yargılama usulü kuralları kaba ve açık bir biçimde çiğnenmiştir! ört karardaki görüşlerin tam karşıtı Sözü edilen yürütmeyi durdurma kararının gerekçesine gelince; hemen belirtmek isterim ki, bu kararın gerekçesinde beyan edilen hukuki görüş, 8. Daire’nin 1974 ile 1996 tarihleri arasında verdiği avukatlarla ilgili 4 karardaki görüşlerin tam karşıtıdır. D SÜRECEK