Katalog

8 Akademi 5 Nisan 2017 Çarşamba Kamuözel ortaklığı hikâyesi Hasan Can Karaca Dedem Şaban Karaca’ya... Kamu özel ortaklıkları, Türkiye’nin gündeminde yeni yeni yer bulmaktadır. Her ne kadar Türkiye ve Türk İdaresi yapişletdevret gibi kamu özel ortaklığı olarak kabul edilen hizmetlere yabancı olmasa da bugünkü uygulamalar geçmişe oranla birtakım farklılıklar gösterir. Özellikle son değişikliklerle beraber açıklanmayı bekleyen ve idare hukuku bakımından sorun teşkil eden pek çok husus bulunmaktadır. Toplum, yapılan kamuözel ortaklığı sözleşmelerinin içeriğini bilmiyor. Bildiği kadarıyla da kamu hizmetinin sürekli olması zorunluluğu sebebiyle verilen hazine garantilerini haklı ve sert bir şekilde eleştiriyor. İdare hukuku bakımından da bütün sistem tartışmalıdır. Peki nedir bu kamuözel ortaklıkları? lKamuözel ortaklıkları nedir? Kamuözel ortaklıkları kimi çevreler ce geniş anlamıyla toplumun ve özel şirketlerin birlikte yürüttükleri her türlü çalışmayı tanımlamak için kullanılıyor. Bizi ilgilendiren, dar anlamıyla idare hukukundaki kamuözel ortaklıklarıdır. Kamuözel ortaklıkları, bir kamu hizmetinin görülmesinde idareyle birlikte bir özel kişinin de görev alması anlamına gelir. Kamu hizmetinin görülmesi idare ve özel kişi arasında yapılan görev ve risk paylaşımı ile uzun dönemli anlaşmalar vasıtasıyla yapılır. Bir sistem halini alması 1980’li yıllarda yükselen neoliberal politikalara ve özellikle İngiltere’de bu politikaları yürüten merkez sağcı hükümetlere rastlamakla birlikte, ilk ortaya çıkışı Süveyş Kanalı’nın açılmasına dayanmaktadır. Kamuözel ortaklıkları Türk İdare Hukuku doktrinince çoğu kez “imtiyaz sistemi” veya ona benzer bir kavram olan “eksik imtiyaz” olarak ele alınmış, dolayısıyla dünyada gördüğü ilgiyi Türkiye’de görmemiştir. Bu bağlamda kamuözel ortaklıklarının, kamu hizmetinin idarenin belirlediği bir özel kişi tarafından kârı ve zararı ile kimi zaman bir tekel oluşturularak yürütülmesi olan imtiyaz sisteminden farklı taraflarını belirtmemiz gerekir. İmtiyaz sisteminden farklı olarak kamu özel ortaklıklarında, 1) Her bir katılımcı (idare ve özel ortaklar) işletmenin kazancı ve riskinden sorumludur, 2) Her bir katılımcı kârdan ve zarardan pay alır, 3) Taraflar birlikte ve külliyen her türlü borçtan sorumludurlar. Buna ta Kayseri Şehir Hastanesi inşaatı. 2017’de hizmete gireceği açıklanan sekiz şehir hastanesinden biri. Finansal kaynak iradenin kredi temin etmesiyle sağlanıyor. rafların ihmali veya kastından doğan zararlar ve üçüncü kişilerin uğradıkları zararlar dahildir, 4) Taraflar kamu hizmetinin görülmesi sürecinde eşit söz hakkına sahiptir, 5) Taraflar varlıkların ortak sahibidir ancak kurulacak sözleşmede aksi kararlaştırılabilir. Buradan yola çıkarak kamuözel ortaklıklarının, kamu hizmetinin yürütülmesinde ortaya çıkacak finansal risklerin dağılması bakımından imtiyaz sisteminden ayrıldığı ortaya konabilir. Aynı zamanda kamuözel ortaklıkları, imtiyaz sisteminin aksine kamu hizmetinin görülmesinde bir görev dağılımı ortaya koymaktadır. lTürk kamuözel ortaklığı mevzuatı ve nüansları Dünyadaki kamuözel ortaklıkları ör neklerine baktığımızda ilgili kamu hizmetinin bir idari sözleşme yoluyla veya kamu ve özel kesimin birlikte kurduğu bir limited şirket ile yürütüldüğünü görmekteyiz. Bu bakımdan öncelikle Türkiye’deki kamuözel ortaklıklarının idarenin ortak olduğu bir limited şirket yoluyla yapılmadığını belirtelim. Bu hususta kanımızca Türkiye’deki siyasi iktidarların TBMM denetiminden kaçınmak için kamu hizmetini bir kamu iktisadi teşebbüsünün (KİT) ortaklığı ile yürütmekten kaçındığı söylenebilir. Zira Anayasa’nın 165. maddesi KİT’lerin denetimini TBMM’ye vermektedir. İdare kamuözel ortaklıklarını TBMM’nin denetiminden kaçınmak için idari sözleşmeler eliyle kurmaktadır. Her ne kadar biz kamuözel ortaklıklarının idari sözleşmeler eliyle kurulduğunu söylesek de, kamuözel ortaklıklarını Türk İdare Hukuku’na kazandıran iki kanun, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkındaki Kanun ile 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile İlgili Kanun, ilgili sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğunu belirtmektedir. Bu tanımlamaya katılmak güçtür. Zira Türk İdare Hukuku doktrininde ve içtihatlarda idari sözleşmeler, 1) Sözleşmenin taraflarından birinin idare olması, 2) Sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili olması ve 3) Yönetime özel hukuku aşan bazı yetkilerin tanınmasıyla özel hukuk sözleşmelerinden ayrılır. Söz konusu kanunlara bakıldığında, bu üç şartın da bulunduğu, dolayısıyla kamuözel ortaklığını kuran sözleşmenin idari sözleşme olduğu ve bir idari işlemin geçerlilik şartlarına tabi olduğu anlaşılabilir.1 Aynı şekilde Fransa ve Almanya’daki uygulamalarda da kamuözel ortaklıkları sözleşmeleri idari sözleşme olarak kabul edilmektedir. Anayasa’nın 47. maddesinin 4. fıkrasında hangi kamu hizmetlerinin özel hukuka tabi sözleşmelerle özel kişilere gördürüleceğinin kanunla düzenleneceği belirtiliyor. Oysa söz konusu sözleşmeler, içeriği itibariyle bir özel hukuk sözleşmesi olmadığı için ilgili Anayasa hükmünün uygulaması dışında kalmaktadırlar. Sonuç olarak kamuözel ortaklığı kuran sözleşmelerin bir özel hukuk sözleşmesi değil, idari sözleşme teşkil ettiği ve bundan ötürü idari işlemin geçerlilik şartlarına tabi olduğu söylenebilir. Anayasa’nın 125. maddesinin belirttiği üzere idarenin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine açık olması dolayısıyla ilgili kamuözel ortaklığı sözleşmelerinin idari yargı önünde idari işlemin geçerlilik şartlarına göre denetleneceği ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda ilgili kamuözel ortaklığı sözleşmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde sayılan yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarına sahip olmalıdır. Eğer ki bu sayılan ?KİMDİR Hasan Can Karaca, Bahçeşehir Üniversitesi, Hukuk ve Sosyoloji öğrencisi. Halen Bahçeşehir Üniversitesi Göç ve Kent Çalışmaları Merkezi Berlin Ofisi’nde AlmanyaTürkiye arası göç araştırmaları yürütmekte ve öğrenimine Humboldt Üniversitesi, Berlin Hukuk Fakültesi’nde devam etmektedir. Kamu hukuku ve sosyoloji arasında disiplinlerarası çalışmalar yapıyor. Eleştirel bir hukuk öğrencisi. İngilizce, Almanca, İspanyolca ve başlangıç seviyesinde Fransızca, Arapça ve Hintçe bilmektedir. beş unsurdan biri eksikse idari işlem o unsur bakımından sakattır ve iptali gerekir. Yukarıda belirttiğimiz kanunlarda, kamuözel ortaklıklarının özel hukuk sözleşmeleriyle kurulacağı ibaresi fikrimizce idari yargı denetiminden kaçınmaya yöneliktir. lSözleşmeler sebep unsurundan sakat Somut olaylara bakacak olursak, ön celikle şunu belirtmek gerekir: İlgili olaylarda yapılan sözleşmeler idarece idari sözleşme olarak kabul edilmemiş ve bu sebeple idarenin şeffaflığı ilkesi ihmal edilmiştir. Dünyadaki örneklere bakıldığında kamuözel ortaklıkları sözleşmelerinin internet üzerinden kamunun bilgisine sunulduğu görülür. Türkiye’deki uygulamada ihale ilanları ve ön yeterlilik denetimleri ilgili kanunlar uyarınca yayımlanmış olsa da sözleşmelere ulaşmak mümkün değildir. Bu amaca özgülenmiş http:// saglikyatırımları.gov.tr adresinde dahi bir tek sözleşmeye ulaşılamamakta ve dolayısıyla verilen kimi hazine garantileri hakkında bilgi sahibi olmak sadece basın yoluyla mümkün olmakta ve bu da idarenin şeffaflık ilkesini son derecede zedelemektedir. lŞehir hastaneleri Şehir hastanelerinin kuruluşu, öncesinde belirttiğimiz gibi 6428 sayılı Kanun’a dayalı olarak kamuözel ortaklıkları ile yapılmaktadır. Bu kanuna göre idare, Hazine’nin özel mülkü olan arazisinin üzerinde özel kişi lehine bir üst hakkı tanımakta ve bu özel kişiye bir sağlık tesisi inşa ettirmektedir. Sağlık tesisi sonrasında en fazla 30 yıl olmak üzere idarece kiralanmakta, bu tesisin ticari alanları ise idarenin izni ile özel kişiye bırakılmaktadır. Yapılacak sözleşmeye göre tıbbi >>