Katalog

II KASIM 1287 CUMHURİYET/13 1402'nin kaderi Danıştay 5. Daire'de GENCAYŞAVLAN Binlerce işçi ve memurun "bir daha kamu hizmetinde çalıştınlmaması" hükmü hukuki tartışma konusu OTORITE VE DEMOKRASI 1960 askeri müdahalesi tarihımizin en demokratik anayasasını doğurmuştu. Bir askeri müdahalenin demokratik bir atüımı gerçekleştirmesi sık rastlanmayan bir olaydır. Ama Türkiye'deki demokrasi geüşimi de iki ileri bir geri mehter temposu içinde pek benzeri görülmeyen bir süreçtir. 195060 arası tartışmalar ve bu dönemde demokrasinin işletilememiş olması 1961 anayasal düzenlemesinin gerçek bir demokrasiye yönelik olmasında çok önemli bir rol oynamıştır. 1961 anayasal düzenlemesi ve bu çerçevede ortaya çıkan siyasal pratik içinde, ilk kez çoğulculuk yönünde önemli mesafe alınmıştır. Çoğulculuk yönünde en önemli gelişme çoğunluk diktası ile demokrasinin n7İa;ma7 olduğu düşüncesinin anayasada ifadesini bulmasıdır. özellikle yasama ve yürütme organlan üzerine bir yargı denetiminin getirilmesi demokratik gelişme açısından belirleyiri bir kazanun olmuştur. Çoğulculuktan ve kaübmdan hoşlanmayan, demokrasiyi bir çoğunluk diktası olarak tanımlamaya hevesli çevreler sürekli olarak yargı denetiminden, özellikle Anayasa Mahkemesi'nden şikâyet etmişlerdir. 1961 Anayasası'yla birlikte sosyalist partilerin kuruluşu ve TBMM'de temsil edilişi, sendika, meslek odası ve dernek gibi ikincil örgütlerin siyasal yaşama aktif bir biçimde katılışı çoğulculuğun belirtileridir. Çoğulculuk ve katıhmdan hoşlanmayan çevre ve güçler daha baştan 1961 sistemine karşı tavır almışlardır. 3 1961 Anayasası çoğulculuğa ük kez kapı açmıştı anıştay 5. Dairesi "1402'likler bir daha kamu hizmetinde çalışamazlar" yorumunda ısrar ederse, en adil çözüm temyiz sonunda Idare Mahkemesi kararının bozularak dosyanın, kararı veren mahkemeye gönderilmesidir. Idare Mahkemesi nin yorumunda ısrar etmesi halinde konu Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu'nda daha geniş bir hukukçular heyeti tarafınaan karara bağlanabilecektir. a) Anayasaya açıkça aylun bükümlen 12 Eylül ara rejimi sırasında özellikle 1402 sayılı Sıkıyönetim Yasası'nda yapılan bazı değişiklikler, 1982 Anayasası'na açıkça aykın hükümler içermektedir. Bunun yanı sıra, diğer yasalarda göze çarpan aykırılıklara da işaret etmek gerekir. aa) Sıkıyönetim komutanına kamu peronelinin görevine son verme yetkisi tanıyan m.2, ek fıkra hükmünün anayasaya aykınhğı: Bilindiği üzre 1402 sayıh yasanın 2. maddesine 19.9.1980 tarih ve 2301 sayılı yasa ile eklenmiş bulunan ek fıkra, sıkıyönetim komutanını "... genel güvenlik, asayiş veya kamu düzeni açısından çalışmaları sakıncalı goriilen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya isierine son verilmesi, mahalli idarelerde çalışanların görevden uzaklaştırılması veya işlerine son verilmesi" konulannda yetküi kılmaktadır. Aynı ek fıkranın 3. cümlesi de "bu şekilde işlerine son verilen memurlar, diğer kamu görevlileri ve kamu hizmetlerinde görevli işçiler, bir daha kamu hizmetlerinde çalıştınlamazlar" hükmünü getirerek, söz konusu yetkinin hukuki sonucunu belirlemektedir. Yine bilindiği üzre binlerce memur ve işçi, bu arada yüze yakın öğretim üyesi bu hükmün kurbam olmuş, sıkıyönetim sona erdikten sonra bu konuda açılan davalar, idare mahkemelerinin gündemini işgal ederken, söz konusu ek fıkraya dayarularak yapılan işlemler kamuoyu ve bilimsel çevrelerde hukuk devleti ilkesinin büyük bir yarası olarak algılanmıştır. 1402 sayılı yasanın 2. maddesine eklenen fıkra, iki yönden anayasaya açıkça aykındır: (1°) Bir kere sıkıyönetim komutanına tanınan kamu personelinin görevine son verme yetkisi, üniversite öğretim elemanları bakımından 1982 Anayasası'na kesin bir aykırüık teşkil etmektedir. Anayasanın 130/7. maddesi son derece açıktır. Bu fıkraya.göre: D Tiirk Hukuk Yapısı Nasıl Değiştirildi? Doç. FAZIL SAĞLAMın incelemesi ANKARA ÜNlVERSlTESl SBF ANAYASA HUKUKU KÜRSÜSÜ ESKI OĞRETÎM UYESİ 12 Eylül Yasaları rev ve Lokavt Kanunu'nda lokavtın 'saldırı lokavtı" olarak düzenlenmesi anayasaya aykırıdır. 1982 Anayasası grev hakkını iş mücadelesinin "asli aracı" olarak görmüş, lokavtı ise ancak grev hakkının "kullanılmasıyla" bağlantılı bir "savunma aracı" olarak tanımlamıştır. Oysa 2822 sayılı yasada grev kararının tebliğinden sonra 6 gün içinde lokavtın başlayabileceği öngörülmüş, grev "uygulama şartı kalkmıştır. (3°) 2821 sayılı Sendikalar Yasası'nda da anayasaya aykın hükümler mevcuttur. Bunlardan en önemlisi, 5. maddede sendika kurucuları için ön' görülen "TSGLK'nın (kimi) maddelerine göre hüküm giymeme" koşuludur. Aynı koşul "yönetidler" (m. 14/14), ve "işyeri sendika temsilcileri" (m. 34/2) için de aranmaktadır. ILO raporunda bu koşulun ILO ilkelerine aykın olduğu belirtilmiştir. 274 sayılı Sendikalar Yasası'nın yürürlükte bulunduğu sırada bu yasanın 31. maddesinin 12. bendinde "275 sayılı yasanın bazı maddelerine göre hüküm giymiş olanların üç yıl süre ile yöneticilik ve temsil görevi alamayacaklan" hükmü yer almıştı. Bu hükme ilişkin anayasaya aykınlık iddiası, Anayasa Mahkemesi'nin 26, 27.9.1967 tarih ve E. 63/33, K. 67/29 sayılı karan ile reddedilmişti. (AYMKD Sayı: 6, s.40 vd.). Ancak o zaman anayasaya uygun bulunan hüküm, yalnızca üç yıllık geçici bir yasak öngörmekteydi. Oysa yeni düzenlemede 2822 sayıh yasanın anılan maddelerine göre hüküm giyenler, bundan böyle hiçbir şekilde sendika kurucusu, yöneticisi ve işyeri temsilcisi olamayacaklardır. Üç >illık geçici yasakla sürekli yasak arasındaki oransızlık ortadadır. Birisi anayasal bir hakkı geçici bir süre ile sınıriamakta, öteki temdli ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle yasanın getirdiği yeni duzenlemeyi, sözü geçen Anayasa Mahkemesi kararındaki gerekçelerle, anayasaya uygun saymak mümkün değildir. (Aynı görüş: EYRENCI, ö., Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunlan, Istanbul 1987, s. 148 vd.) Ayrıca belirtmek gerekir ki, kuruculuk, yöneticilik ve temsilcilik yasağı, özellikle grev karannın Mınması ve uygulanmasına ilişkin hükümlerin ihlalinden mahküm olanlar için getirümiştir. Yeni yasada ise grev yasakları eskisine oranla daha da genişletilmiş, yasal bir grev kararının alınması ve uygulanması, daha ağır şekil şartlarına ve sürelere bağlanmıştır. G 3 Danıştay 5. Dairesi'nin ilk kararındaki yorumunda ısrar etmesi halinde, bu konuda varılabilecek en adil çözüm, temyiz incelemesi sonunda idare mahkemesi kararının bozularak dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesidir. Bu durumda idare mahkemesinin kendi yorumunda ısrar etmesi halinde, hukuk devleti ilkesini çok yakından ilgilendiren bu hassas konu, yorum ihtiiafı içindeki beş kişilik bir heyet yerine Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu'nda karara bağlanabilecek, "bir daha kamu hizmetinde çalıştınlmamama" hükmünün anlamı, en azından belirginliğe kavuşmuş olacaktır. Bu çözüm, hukuk devletinin bekçiliğini üstlenmiş bu yüksek mahkemenin saygınlığı bakımından zorunludur. Kanaatimizce, İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 49. maddesinin 2. ve 3. fıkralan da böyle bir çözüm için elverişlidir. Zira Danıştay'ın niyle hukuki sorumlulukları ileri siirüiemez." Oysa, 1982 Anayasası'nın 125. maddesi, 61 Anayasası'nın 114. maddesinde de yer alan "İdarenin her türifi eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" hükmünü tekrarladıktan sonra, 2. fıkrasında yargı denetimi dışında kalan işlemleri açıkça belirtmektedir. Bunlar cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararlarından ibarettir. Aynı madde 6. fıkrasında, sıkıyönetim halinde "milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yüriitmenin durdurulması karan verilmesinin kanunla sınırlanabileceğini" öngörmektedir. Bu hükümler karşısında sıkıyönetim komutanının işlemlerini yargı denetimi dışında tutan ek 3. maddenin, anayasaya aykınlığın tipik bir örneğini oluşturduğunda kuşku yoktur. dd) Anayasaya aykırılık konusunda başka ya Anayasa Mahkemesi'nin rolfl Turkiye'deki yargı kurumlannın, örneğin Anayasa Mahkemesi'nin demokrasiye sahip çıkma yönünde kusursuz davrandıklan söylenemez. Askeri yönetimlerle ilişkiler başta olmak üzere, örneğin Anayasa Mahkemesi'ne yöneltilebilecek eleştirilerden söz edilebilir. Ancak bu kurumlann işlevlerini ne ölçüde başanyla yerine getirdikleri tartışması bir yana, yargı denetiminin demokratik bir siyasi sistemin yeniden kendini üretebilmesi için ne kadar hayati bir önem taşıdığı açıktır. Anayasa MahkemesiL nin parlamentonun, yani ulusal iradenin üstüne çıktığı savı temelden yoksun olup demokrasiyi çoğunluk diktatoryası olarak görenlerin kısır yaklaşımıdır. hkıyönetim komutanının göreve son verme yetkisi, üniversite öğretim elemanları dışında kalan kamu personeli ve mahalli idare çalısanları bakımından, doğurduğu hukuki sonuçlar itibarıyla da anayasaya aykırıdır. "Üniversite yönetim ve denetim organlan ile ögretim elemanlan; Yüksek öğretim Kurulu'nun veya nniversitelerin yetkili organlanmn dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevleriaden uzaklaştınlamazlar." iş Yasası'nın 14. maddesinde, kıdem tazminatına üst sınır getiren ve 98/D maddesiyle buna aykın ödemeleri ceza yaptırımına bağlayan hükümler, sosyal devlet ilkesiyle toplusözleşme özerkliğine aykırıdır. Öyle ki, "formalitelerin peş peşe sıralanması, sonuçta grev hakkının kullanılmasında aşılması oldukça güç, suç işleme ihtimali fazla bir durumla işçi sendikaJannı karşı karşıya bırakmaktadır." (KUTAL, M., Türkiye'de Toplu İş Hukuku ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, T.D.S. Eğitim Dizisi 1, İstanbul 1985, s. 19). • Bu açıdan bakıldığında, >öz konusu yasağın, sendika özgürlüğünü anayasa.iin 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacak bir biçimde sınırladığı ortadadır. (Karş. EYRENCI, Ö., age, s. 150). b) önceki Anayasa Mahkemesi kararianyla iptal edilmiş kimi hükümlerin 12 Eylül yasalannda yeniden düzenlenmiş olmalan: Bu konudaki örnekler, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasası, Dernekler Yasası ve Yüksek öğretim Yasasf ndan seçUmiştir. aa) Anayasa Mahkemesi, 1822.11.1976 tarih ve E.76/27, K.76/5 sayıh bir karannda, 171 Sayıh Yasa'ya 1932 Sayıh Yasa'yla eklenen 10. maddenin 2. fıkrasında yer alan; "Mahalli mülkiye amiri, devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, milli güvenliğin kamu düzeninin, kamu yaranmn, genel ahlakın ve genel sağhğın gerektirdiği hallerde toplantı ve gösteri yürüyüşünü 10 günü aşmamak ve bir defaya mahsus olmak üzere erteleyebilir!' hükmünü aşağıdaki gerekçe ile anayasaya aykın bulmuştur: "Anayasamn temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasında yasa koyucuya tanıdığı ölçünun sınırlannı belirleyen 11. maddesindeki "kamu düzeni, milli güvenlik" gibi deyimler, uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlanna göre genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilen çeşitli ve aşamah uygulamalara yol açabilecek kapalı, genel kavramlardır. Bu nitelikteki kavramlann olduğu gibi yasaya geçirilmesinin anayasa koyucunun ereğine ve yönergesine uygun düşeceği, bir yasal düzenleme işini göreceği düşünülemez. Başka bir anlatımla bu, anayasa koyucunun amacı dotmltnsunda yasayla yapümış bir sımrlama niteliginde kabnl edikmez. Sınırlama nedenlerinin kişisel anlayış ve takdlre olanak vermeyecek açıkhk ve kesinlikte somut olarak belirtilmesi gerekir. Oysa dava konusu 2. fıkra ile getirilen kural, herhangi bir konuda yapılmak istenen toplantı ve gösteri yürüyüşünü, idarenin iznine baglı tutan bir sistemin değişik bir uygulama türünü oluşturmakta, toplantı ve gösteri yürüyüşünü, bunlardan yararlanacaklann istedikİeri zamanda değil, mülkiye amirlerinin arzuladıklan zamanda yapılmasına olanak sağlamakta ve üstelik toplantı ve gösteri yürüyüşünü, erteleme süresi sonunda da örtülü bir biçimde yapılamaz hale koymakta veya güçlestirmektedir. Boylece zamanında yaptırılmadığı için, toplantının amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldıncı bir sonuç doğmaktadır. Bu nedenle dava konusu fıkra, anayasamn 11. ve 28. maddelerine aykındırf (Bkz. Anayasa Yargısı II, No: 61, 46) f, Anayasaya aykın Bu hüküm karşısında sıkıyönetim komutanına tanınan göreve son verme yetkisinin üniversite öğretim elemanlarına uygulanmasının anayasaya açıkça aykın olduğu ortadadır. Bu aykırılık, sıkıyönetim halinde temel hak ve özgürlüklerin kullamlmasının durdurulabileceğini, bunlara ilişkin anayasal güvencelere aykın önlemlerin alınabileceğini öngören anayasamn 15. maddesiyle de giderilemez. Çünkü anayasamn 130/7. maddesinde söz konusu olan yasak, bir temel hakkın kullanılmasından çok üniversite özerkliğinin korunmasına yönelik bir hükümdür. öte yandan 130/7. maddelerde yer alan "her ne surette olursa olsun" ibaresindeki kesinuk, Üniversite öğretim elemaııının çalışma güvencesine ilişkin temel haklara (bilim hürriyeti, kamu hizmetine girme hakkı, çalışma hakkı) yönünden de söz konusu yasağa, 15. madde hükmüne oranla "özel norm" nitefigi kazandırmakta ve bu özel normun daha genel nitelikteki 15. maddeye üstün tutulması gerekmbktedir. Bu durumda sıkıyönetim komutanına tanınan göreve son verme yetkisinin, en azından anayasaya uygun yorumlanarak, yalnızca üniversite öğretim elemanlan dışında kalan kamu personeli bakımından geçerli olabileceğinin kabulü gerekirdi. Ancak uygulamanın henüz böyle bir yonımu benimsemediği de ortadadır. (2°) Sıkıyönetim komutanının göreve son verme yetkisi, üniversite öğretim elemanlan dışında kalan kamu personeli ve mahalli idari çalısanları bakımından, doğurduğu hukuki sonuç itibarıyla da anayasaya aykındır. Çünkü sıkıyönetim halinde, temel haklann durdurulması ve bunlara ilişkin anayasal güvencelere aykın önlemler alınabilmesi, ancak durumun, (yani sıkıyönetim halinin) gerektirdiği ölçüde söz konusu olabilecek bir yetkidir. (AY m. 15). Sıkıyönetim kaldırılmakla bu yetkinin anayasal mesnet ve ölçütü de ortadan kalkmış olmaktadır. Başka bir deyişle, sıkıyönetim komutanına temel hakları durdurma ve bunlara ilişkin güvenceleri kaldırma yetkisi, ancak sıkıyönetim süresiyle sınırlı olarak tarunabilir. Sıkıyönetim istisnai bir rejimdir. İstisnai bir rejim için öngörülen yetki ve önlemler, normal dönemde etkisini sürdürecek bir biçimde kullanılamaz. KURUCU MECÜS 1961de ismet İnönü ve MBK uyeteri kurucu mecliste bir saygı duruşu sırasında. örneğin Anayasa Mahkemesi'nin, ANAP tarafından çıkarılan Seçim Yasası'nın iptal etmesi ve 29 Kasım seçimleri için yeni bir yasa çıkanlması zorunluluğunu gündeme getirmesi siyasal rejimin işleyişi açısından büyük bir katkı sağlamıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu girişimi ile muhalefet partilerinin seçimi boykot etmesi ve seçimden sonra bir siyasal meşruiyet tartışmasının cıkması önlenmiş; boylece siyasal sistemin ciddi bir bunalıma girmesinden kaçınılmıştır. Kuşkusuz demokrasiyi yerleştirmek ve geliştirmek ile bunahmlardan kaçınmak arasında doğru bir orantı vardır. Batılı göriinüm 1961 Anayasası kurumsal düzenlemelerin yanında siyasal pratik açısından da çoğulculuk uygulamasına olanak sağlamıştır. Sosyalist partilerin kuruluşu, TBMM'de temsil edilişi, sendika, meslek odası ve dernek gibi ikincil örgütlerin siyasal yaşama aktif bir biçimde katılışı sözü edilen çoğulculuğun belirtileridir. Nitekim tarihimizde ilk kez ve şimdilik son kez olarak bu dönemde siyasal rejimimiz Batıdaki demokrasilerc benzer bir görünüm kazanmıştır. Bu demokratik ortamın çok uzun sürmedigı bilinmektedir. Çoğulculuktan ve katıhmdan hoşlanmayan çevreler ya da güçler daha başlangıçtan itibaren 1961 sistemine karşı bir tavır almış; sistemi tahrip etmek için ellerinden geleni yapmışlardır. Bir başka deyişle 1961 sistemini tahrip eden anarşi ve terörün özgurlükler ve demokrasiden mi kaynaklandığı ya da özgürlüklere ve çoğulculuğa karşı güçlerin planlı ve örgütlü girişimlerinin mi sonucu gündeme geldiği tartışması henüz yapılmamıştır. Kuşkusuz bu tartışma yapılacaktır ve bu tartışma yapılmadan, kafalardaki sorular cevaplanmadan demokratikleşme yolunda büyük atılım yapmak mümkün olmayacaktır. HECÜSİ 12 EylüTden sonra Danışma Meclisi uyeteri MGK'yı atkışlıyorlar. temyiz incelemesi aşamasında işin esası hakkında karar verebilmesi (İYUK m. 49/2), yasal bir zorunluk olmayıp Danıştay'a tanınmış bir yetkidir. Hukuk devleti ve yargı kararlannın saygınlığı bakımından gerekii gördüğü durumlarda Danıştay'ın ilgili dairesi, sorunun Dava Daireleri Genel Kurulu'nda çözümlenmesini sağlamak amacıyla, kararı bozarak işin esası hakkında bir karar vermeksizin dosyayı idare mahkemesine gönderebilir. Temyiz prensiplerine en uygun çözüm de budur. salardan da örnekler çıkarmak mümkündür. Bunlardan bazılanna işaretle yetineceğiz. (1°) İş Yasası'nın 14. maddesinde, kıdem tazminatına üst sınır getiren ve 98/D maddesinde buna aykın ödemeleri ceza yaptırımına bağlayan hükümler, sosyal devlet ilkesiyle toplusözleşme özerkliğine aykırıdır. Benzer bir düzenleme 12 Eylülden önce Anayasa Mahkemesi önüne gelmiş, ancak mahkeme, kıdem tazminatına üst sınır getiren yasa değişikliğini biçim yönünden iptal ettiği için, konunun esasına girme ihtiyacını duymamıştır. (2°) Kanaatimizce, lokavtın, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nda (TSGLK) saldın lokavtı olarak düzenlenişi de anayasaya aykırıdır. Her ne kadar 1982 Anayasası, 1961'den farklı olarak lokavta anayasaya yer vermişse de grev ve lokavtın güvence alanlarını farklı bir biçimde düzenlemiştir. Gre> hakkı 1982 Anayasası'nda da iş mücadelesinin asli aracı olarak görülmüş, lokavt ise, ancak grev hakkının kullanılmasıyla bağlantı içinde bir savunma aracı olarak güvenceye bağlanmıştır. Nitekim Milli Güvenlik Konseyi değişiklik gerekçesindeki kesin ifadeye göre, "Lokavl ancak greve karşı uygulanabilecektir." Ancak 2822 sayılı TSGLK, lokavtı bir saldırı aracı olarak düzenlemiştir. Bu yasanın 27/3. maddesine göre, işveren, grev karannın kendisine tebliği tarihinden itibaren 6 iş günü içinde lokavt karan alabilecektir. Görülüyor ki, lokavt karannın alınması ve uygulanması, grevin uygulanması şartına bağlı kılınmamıştır. Grev karan alındıktan sonra bunun uygulanmasına geçilmesi, yani grev başlatılmasa bile, işveren lokavt kararı alıp bunu uygulayabilecektir. Üstelik bu uygulama grev karannın kapsamından daba da geniş olabilecektir. Bu düzenlemenin lokavta bir savunma aracı olarak getirilen güvenceyi aştığı ve bu haliyle gerek sosyal devlet ilkesine aykın düştüğü ve gerekse grev hakkını etkisizleştirmesi bakımından, grev hakkını ölçüsüz bir biçimde sınırladığı kuşkusuzdur. Askeri mahkemeler bb) Sıkıyönetim Yasası'nda anayasaya açıkça aykın olan bir başka kural, "sıkıyönetimin kaldınlması durumunda sıkıyönetim askeri mahkemelerinde görülmekte olan davalar sonuçlandırılınca>a kadar bu mahkemelerin görev ve yelkilerinin devam edeceğini" öngoren 23. madde hükmüdür. Bilindiği üzre 1971 yılında yapılan bir değişiklikie 1402 sayılı yasanın 23. maddesine aynı nitelikte bir kural getirilmişti. Ancak Anayasa Mahkemesi, 15, 16.2.1972 tarih ve E. 1971/31, K. 1972/5 sayıh karanyla (AYMKD, C.10, s.155236). "Sıkıyönetim dönemine özgü yetkilerden bir bölümünün. bu dönemin bitmesinden sonra da uygulama alanında kalmasını" anayasamn 124. maddesine aykın bularak söz konusu hükmü iptal etmiştir. İptal edilen bu hüküm, daha sonra anayasamn geçici maddesine alınmak suretiyle, anayasaya aykırılığın önlenmesi sağlanabilmiştir. 1982 Anayasası'nda ise bu nitelikte bir hüküm yer almadığından, 1402 sayılı yasanın 23. maddesine 19.9.1980 tarih ve 2301 sayılı yasa ile yeniden getirilen söz konusu hükmün anayasaya aykın olduğu açıktır. cc) Sıkıyönetim komutanının işlemlerini yargısal denetim dışında tutan ek 3. madde de anayasaya açıkça aykın bir başka hükmü oluşturmaktadır. 14.11.1980 tarih ve 2342 sayılı yasa ile Sıkıyönetim Kanunu'na eklenen bu maddeye göre: "Bu kanunla sıkıyönetim komutanına tanınan yetkilerin kullanılmasına ilişkin idari işlemler hakkında iptal davası açılamaz. Şahsi kusurlan nede Siyasal katılıma engel Yukanda da değinildiği gibi 1%1 sistemi bu toplumun gördüğü demokrasiye en benzer düzenlemedir. Ama yine de 1961 sistemi içinde büe katıhmı önlemeye yönelik düzenlemelerin bulunduğu yadsınamaz. Bunun en belirgin ömeği siyasal partilerle ügili yasal düzenlemedir. Halkı çok politize ediyor gerekçesi ile siyasal partilerin köy ve mahallelerde örgütlenmelerinin önlenmesi siyasal katıhm açısından büyük bir engel oluştunnuştur. Halkın ya da tek tek insanlann sivasete katılmalanmn temel aracı siyasi partilerdir. Dört ya da beş yılda bir gidip oy vermek çok sımrh bir kaülımdır. Böyle bir sınırlı katüımla geniş yığınlann siyasal rejime sahip çıkmalan ve onu korumalan söz konusu olamaz. Siyasal katıum insanlann günlük yaşamlannda karsılaştıklan sorunlan siyasal bir içerikle yorumlamalanna bağlıdır. Kitle iletişim araçlan söz konusu sonınlann siyasal yorumuna, değerlendirilmesine olanak verir, ama katıhmı sağlayamaz. Katılımı sağlayacak araç siyasi partilerdir ve insanlar en yakın yaşam çevrelerinde, somut olarak siyasi partilerle yüz yüze gelebilmelidir ki siyasi katılım sağlansın, ulusal irade sağlıklı bir biçimde oluşsun. Ancak bilindiği gibi 61 sistemi böyle geniş ve sağlıklı bir katılıma olanak vermemiştir. Danıştay ne yapacak? İdare mahkemelerinin "bir daha kamu hizmetinde çalıştınimanu" hükmünü sıkıyönetim süresi ile sınırlı sayan yorumu, Danıştay'ca da benimsendiği takdirde, anayasaya aykınlık sorununun bu yönü çözümlenmiş sayılabilir. Ancak bildiğimiz kadarıyla Danıştay 5. Dairesi, temyiz mercii olarak konuyu ele aldığı bir kararında bu yoruma itibar etmemiştir. Bu karar, üç yargıcın lehte, iki yargıcın aleyhte oy kullandığı bir karardır. Aynı konuda idare mahkemelerinden temyiz yoluyla geIen brrçok karar, henüz Danıştay'ca sonuçlandırılmış değildir. Danıştay 5. Dairesi'nin bu dosyalarda, daha önce üçe iki oyla aldığı kararda ısrar edip etmeyeceği kamuoyu ve bilimsel çeyrelerde merakla beklenmektedir. Danıştay 5. Dairesi, bu denli önemli bir sorunn (üçeikiiik) bir görüşün beiirsizUğine bırakmamalıdır. Belirsiz kavramlar Oysa 12 Eylül'den sonra çıkanlan 2911 sayıh yeni Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasası'nın 17. maddesi, aynı nitelikte bir kuralı (üstelik yasaklamayı ve iki ay ertelemeyi içerecek bir biçimde) daha da ağırlaştınlmış olarak getirmektedir. Bu hükümde de milli güvenlik, genel ahlak ve genel sağlık gibi anayasada yasa koyucunun sımrlama yetkisinin sınırları olarak öngörülmüş belirsiz kavramlara (unbestimmte Rechubegriffe) yer verihnektedir. StRECEK SdtECEK