Catalog

HUKUK POLİTİKASI Hayrettin Ökçesiz içinde kadrolaşmanın yollarını zorlamakta ya da ilgisiz kalmakta"dır. Diğer yandan; idare, kendince kurguladığı nedenlerle, yargı kararlarını uygulamaktan; çoğun, yasaya karşı hile yollarını kullanarak, özendirerek ya da edilgen kalarak kaçınmaktadır. Yargı, karar vermekle uyuşmazlıktan elini çektiğinden; çatışma, hak arayanlarla yönetim arasında güncelleşerek rejim sorununa dönüşmektedir. Yürütme organı ve idare "yönetsel yargı kararlarını tartışmadan, değiştirmeden ve geciktirmeden yerine getirme konusunda" Anayasal bir yükümlük altındadır (m.138). Tersi durumda Devlet’in ve kamu görevlilerin sorumlulukları gündeme gelmektedir. Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle " hak arama özgürlüğü (kişilik hakkı) "çiğnenen kişinin; maddi ve manevi zararları nedeniyle Devlet’e ve kamu görevlilerine karşı dava açma hakkı doğar: hayret@akdeniz.edu.tr "Düşünce açıklamaları suç oluşturmaz" hükmü pozitif hukukta devrimsel bir anlayışın başlangıcıdır. Bu görüşün tüm hukuka teşmil edilmesi yeni bir çağın kavranmasına yardımcı olacaktır. “Eleştiri Amacıyla Yapılan Düşünce Açıklamaları Suç Oluşturmaz” Türk Ceza Kanunu madde 301/4’e göre, önceki fıkralardaki kavram ve kurumlar aşağılansa dahi "eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz".Yani, bu maddenin önceki fıkra hükümleri eleştiri amacıyla yapılmayan ve "aşağılamak" kasdını içeren düşünce açıklamalarında da uygulama bulacaktır. Ancak, düşüncesini aşağılamak için açıkladığını açıkça söylemeyen bir kimsenin bu amacını bir başka kimse nasıl bilebilecektir? Hiçbir düşünce kendisi olmaktan başka bir anlam, yani aşağılamak veya övmek gibi bir anlam içermez. Bunlar yalnızca söylenme saiki olabilirler. Ama "de internis non judicat praetor" yargıç saikleri yargılamaz, kasdı da varsayamaz (dolus non praesumitur). Buna karşılık, düşünce olmayan bir ifadede aşağılama vs. doğrudan dile gelebileceği için kasdın varlığını gösterebilmek daha olanaklıdır. Şu halde ilk önce, düşünceyi düşünce olmayan ifadelerden ayrı tutmak gerektiğini belirtmeliyim. Aşağılayıcı bir düşünceyle aşağılamak için ileri sürülen bir düşünce aynı şeyler değildir. İleri sürülen bir düşüncenin yapısından böyle bir niteliği veya niyeti aracısız çıkarsamak olanaklı değildir. Düşüncenin aşağılayıcı olması yaralanan kimsenin, aşağılama amaçlı olması da söyleyenin öznel durumuna bağlıdır. 301. maddede aşağılananlar kavram ve kurumlar olup, yaralananlar doğrudan bilemeyeceğimiz, belirsiz ve varsayılan gerçek kişilerdir. Kısaca "Kamu" diyebileceğimiz bir kolektif algılayışın bu yaralanmayı nasıl duyumsayabileceğini Cumhuriyet Savcısı’nın ve Mahkeme’nin vicdanına bırakıyoruz. Bu ortamda, kamunun yaralanmasını ancak belirli bir durumda hukuka uygun sayıyoruz: Aşağılamak değil de eleştiri amacıyla açıklanan bir düşünce aşağılayıcı da olsa bu maddede suç sayılmamaktadır. Oysa biraz önce değindiğim gibi, düşüncenin dışavurum yapısından aşağılamak kasdını kanıtlamaya yarayacak dayanaklar bulmak bütünüyle olanaksızdır. Bir düşüncenin eleştiri amacıyla açıklanıp açıklanmadığını da o yapıdan çıkaramayız. Aşağılamak, bir düşüncede ancak saik düzeyinde ve onu dilegetiren tarafından bilinebilecek derecede bir gizlilik içerisindedir. Bunu düşüncenin dilsel yapısında beliren açık bir kasıt olarak görebilmek mümkün değildir. Şu halde dördüncü fıkrayı yalnızca "düşünce açıklamaları suç oluşturmaz" biçiminde anlamak mümkündür. Övgü, aşağılama veya eleştirme gibi niyetleri bir önermenin yapısından çıkarmak olanaksız olduğu için bu fıkrayı bu biçimde vecizleştirmek doğru olacaktır. Düşünce olmayan dışavurumlardan duyguları doğrudan okumak, çıkarsamak, algılamak olanaklıdır. Bu tür dışavurulan kasdi aşağılamalara karşı önceki fıkraların hükmünde dile gelen yararları korumak siyasal bir tercihtir. Aşağılama kasdı bulunmayan kimse için ilk üç fıkra hükmü karşısında duyulan kaygı, yargı kararında aşağılamış sayılmak tehlikesinden doğmaktadır. Buna karşı güvence, aşağılamayı yaptırıma bağlı olmaktan çıkarmak değildir. Aşağılamamış kişiyi hukukun temel ilkeleri bu tehlikeye karşı yeterince koruyabilecektir. Duygular karşısında değerler öncelikli olarak korunmak durumundadır. Bu öncelik yalnızca "düşünce" karşısında yer değiştirmektedir. 301. maddeyi dördüncü fıkradan başlayarak başa doğru okuduğumuzda yukarıda sözünü ettiğim korkuya yer olmadığını, aşağılamanın bir duygu olarak hukukta kendi çerçevesinde her zaman bir yaptırımla karşılaşacağını biliyoruz. Ama TCK 301/4 gereğince düşünce bu çerçevenin dışına alınmaktadır. Demektir ki, hiç bir ağır eleştirel düşünsel ifade bu çerçevede mahkum edilemeyecektir. Yargıç korunan bu "Düşünce"nin ne olduğunu bilmek durumundadır. Kanımca, düşünce ancak dilsel yapıda ve bildirim kipinde dile gelebilen ve yanlışlanabilir olan bir anlam içeriğidir. Düşüncenin özgürlüğü bizi insanlık onuruna götürmektedir. Hukuk bu özgürlüğün yetkin bir düzenini kurmalıdır. "Düşünce açıklamaları suç oluşturmaz" hükmü pozitif hukukta devrimsel bir anlayışın başlangıcıdır. Bu görüşün tüm hukuka teşmil edilmesi yeni bir çağın kavranmasına yardımcı olacaktır. 301. maddenin kaldırılması başka gerekçelerle ileri sürülebilir. Ancak dördüncü fıkranın iyi kavranmasında ve korunmasında yarar vardır. AĞIR HİZİMET KUSURU İptal ve yürütmeyi durdurma kararlarının gereklerine uygun olarak yeni bir işlemle 60 gün içinde uygulanmaması ya da geç ve eksik uygulaması "ağır bir hizmet kusuru"dur. Bu durumda; Devlet’in, kişilerin maddi ve manevi zararların nedeniyle, sorumluluğu söz konusu olur. Kararın yerine getirilmemesinin "olanaklı olmadığı savunması" ise haklı bir neden olarak değerlendirilmemektedir. Yargı kararlarını yerine getirmeyen kamu görevlilerin sorumluluğu ise; kişisel kusura (haksız eylem) dayanır. Çünkü; iptal kararı uygulanmamakla, bireyin manevi değerlerinden olan hak arama özgürlüğü çiğnenmiş olmaktadır. Bu nedenle; kamu görevlisine, hukuk mahkemelerinde maddi ve manevi tazminat dava açılabilmesi kökleşmiş bir uygulama olarak güncelliğini korumaktadır. Bu uygulama; Anayasamızın 129/4. maddesinde öngörülen "memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan açılan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılır" buyruğuna aykırı değildir. Çünkü Anayasanın, memurun sorumluluğunu Devlet’e kanalize eden bu buyruğu "memurun yetkilerini kullanırken işlediği kusurlu eylemler için"dir. Oysa memur ya da kamu görevlisinin yargı kararlarını uygulamama gibi bir yetkisi olmadığı için hukuka aykırı kişisel bir kusur söz konusudur. YÜKSEK TAZMİNAT Kamu görevlisine karşı açılacak tazminat davaları ve özellikle manevi tazminatların yüksek tutulması; hukuka aykırı davranışları caydırıcı bir etki görevini yükleneceğini de düşünüyorum. Yargı kararlarını uygulamayan kamu görevlileri, ayrıca TCK 257. maddesinde öngörülen görevi kötü kullanmak suçu da işlemiş olacaklarından bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaları da söz konusudur. İdarece uygulanmaması durumunda; bazı özel durumlarda, iptal kararlarının sonuçlarını, asliye hukuk mahkemelerinde açılacak dava ile de elde etmek olanağı vardır. Bunun için bir özel hukuk kuralına dayanılması ve davanın da hukuka aykırı idari işlemden yararlanan kişiye açılması gerekir. Örneğin; imar yasasına aykırı olarak yapılan bir yapı ya da bir işletmenin çevreyi kirletmesi nedeniyle zarar gören yada zarar tehlikesiyle karşılaşan kişinin, asliye hukuk mahkemesine durumun eski hale getirilmesi, tehlikenin ve varsa zararın giderilmesi dava açma yetkisi vardır. Bu davanın dayanağı , Türk Medeni Yasası’ nın 730 Çevre Kanunu’ nun 28. maddesinde öngörülen özel hukuk kurallarıdır. Böyle bir davada; asliye hukuk yargıcı, güçlü bir kanıt olarak idare yargı kararına dayanarak yıkım ve men kararı da verebilecektir. CBT 1028 / 15 1 Aralık 2006